Новости

Субординация «недобровольных» кредиторов. В каких случаях она допустима?

Сперва замечание. Изначально настоящая статья была опубликована в разделе "Мнения" на сайте Адвокатской газеты. Однако, уже после опубликования статьи судья Верховного Суда РФ Букина И.А. отказала в передаче кассационной жалобы по данному кейсу на рассмотрение коллегии по экономическим спорам, тем самым согласившись с позицией судов кассационной и апелляционной инстанций о недопустимости субординации требования из публичного договора поставки энергоресурсов (Определени ВС РФ от 05 июля 2022 года № 306-ЭС20-17635 (12) по делук А55-32949/2017). Дабы узнать мнения коллег по предложенной теме, решил поделиться своими размышлениями и на Закон.ру.

Теперь к сути

По общему правилу, под недобровольными кредиторами понимаются кредиторы по деликтным обязательствам.

Кроме потерпевших от деликтов к числу недобровольных кредиторов также можно отнести кредиторов(1):

- по налогам, сборам и различного рода обязательным платежам государству;

- по алиментным обязательствам;

- по договорам, заключение которых является обязательным для стороны (публичным договорам).

В случае банкротства должника-корпорации возникает вопрос о том, возможна ли квалификация таких требований как вытекающих из компенсационного финансирования.

Представляется очевидным, что к обязательным платежам в пользу государства и к алиментным обязательствам правила о субординации не применимы. Как неоднократно указывал Верховный Суд РФ, положения Обзора по субординации(2) не применимы при банкротстве граждан(3).

Что же касается требований кредиторов по возмещению вреда, то даже в случае, если потерпевшим является контролирующее лицо, у потерпевшего отсутствовала воля на финансирование. В тоже время, наличие у кредитора воли на предоставление финансирования является обязательным условием для субординации.

Кроме того, в литературе можно встретить тезис о том, что в отличии от иных указанных выше кредиторов, только потерпевшие по деликтам являются «недобровольными» кредиторами, так как волю на возникновение обязательств они не изъявляли. Так, например, Л. ЛоПаки разграничивает понятия «недобровольный» и «вынужденный» кредитор, указывая что в ряде случае такие кредиторы вступают в отношения с должником по своей воле(4).

Однако, применим ли аналогичный подход к требованиям из публичных договоров?

Обратиться к этой проблеме меня побудил один кейс из практики, в котором суды апелляционной и кассационной инстанции посчитали, что требования, основанные на публичном договоре поставки энергоресурса, не подлежат субординации.

Суть дела

Общество, являющееся естественной монополией на рынке поставок тепловой энергии, признано банкротом.

В рамках дела о банкротстве Общества Компания обратилась с заявлением о включении её требований в реестр.

Между компанией (поставщик энергоресурса, кредитор) и обществом (потребитель энергоресурса, должник) был заключен договор поставки и транспортировки энергоресурса. Требование основано на просроченных платежах по этому договору, при этом просрочка возникла в пределах года до возбуждения дела о банкротстве.

Кроме того, компания является одним из акционеров общества, находится с ним под контролем одного и того же контролирующего лица.

Суд первой инстанции, основываясь на изложенных обстоятельствах, субординировал требования Компании.

А вот суд апелляционной инстанции своим постановлением, оставленным в силе кассационным судом, включил требования в реестр. Отказывая в субординации требований Компании, суды указали следующее:

- договор поставки и транспортировки энергоресурса, заключенный между кредитором и должником, в силу статьи 548 ГК РФ является публичным и подлежат заключению и исполнению поставщиком независимо от платежеспособности потребителя;

- в силу действующего правового регулирования действия ресурсоснабжающей организации по прекращению поставки ресурсов организациям, к сетям которых подключены абоненты, своевременно оплачивающие топливно-энергетические ресурсы, в т.ч. гражданам-потребителям, являются незаконными;

- ввиду отсутствия у кредитора права на прекращение поставки энергоресурса разъяснения судебной практики, касающиеся предоставления компенсационного финансирования и возможности на этом основании понижения очередности удовлетворения требования такого кредитора, применению не подлежали.

Таким образом, по логике судов апелляционной и кассационной инстанций финансирование в данном случае происходило путем поставки энергоресурса, от которого компания не могла отказаться. То есть, суды сочли, что Компания являлась недобровольным кредитором.

Критический комментарий

Однако, по мнению автора, такой подход представляется крайне спорным, поскольку он вступает в противоречие с логикой, лежащей в основе института субординации требований кредиторов, контролирующих должника.

Рассмотрим далее доводы, подтверждающие ошибочность указанного подхода судов:

Во-первых, исходя из системного толкования разъяснений Обзора по субординации, понижение в очередности требований контролирующих и аффилированных лиц не является гражданско-правовой ответственностью за недобросовестные действия.

Основной целью института субординации является справедливое распределение рисков банкротства должника между контролирующим лицом, аффилированными с ним лицами и внешними кредиторами, поскольку контролирующее лицо способно эффективно управлять риском банкротства должника в силу наличия права контроля и претендовать на извлечение максимальных выгод в случае успешного ведения предпринимательской деятельности. Поэтому такое лицо должно первоочередно нести риск банкротства раньше внешних кредиторов, связанных лишь обязательственными отношениями (т.е. удовлетворяться после таких кредиторов в отдельной очередности)(5).

Как отмечает Шайдуллин А.И. в своей диссертации,

«идеология понижения в очередности требований контролирующих лиц стоит на двух столпах, при отсутствии хотя бы одного из которых субординация должна исключаться: это право контроля и право участия в заранее неопределенной и неограниченной прибыли»(6).

В рассматриваемом случае ресурсоснабжающая организация (компания), будучи кредитором потребителя (общества), одновременно с этим имела возможность определять волю потребителя.

Кроме того, Компания и Общество являлись профессиональными участниками рынка энергоресурсов. То есть компания не могла не знать о наличии установленного законодательством запрета на прекращение поставки энергоресурса при отсутствии оплаты.

От Компании как от лица, входившего в группу контролирующих Общество лиц, зависели выбор бизнес-модели, по которой должник будет осуществлять свою деятельность. Следовательно, и вопросы распределения рисков неплатёжеспособности общества между участниками группы контролирующих лиц лежали в сфере влияния компании.

В данном случае можно говорить о фидуциарной обязанности контролирующих лиц перед управляемым ими обществом в случае дефолта последнего, которая заключается в первоочередном учете интересов независимых кредиторов общества и сохранении наибольшего объема активов для расчетов с ними (п. 3 ст. 53.1 ГК РФ).

Во-вторых, в данном случае речь идет не о прекращении всех существующих обязательств между обществом и контролирующими лицами, а о приостановлении расчетов с контролирующими лицами по таким обязательствам в угоду интересов независимых кредиторов. Такое приостановление расчетов, во-первых, продиктовано требованиями ст. 61.3 Закона о банкротстве, а во-вторых, является по своему существу коммерческим кредитом.

Пункт 3.3 Обзора по субординации указывает, что разновидностью финансирования является предоставление контролирующим лицом, осуществившим неденежное исполнение, отсрочки, рассрочки платежа подконтрольному должнику. При этом, перечень видов договоров, отсрочка платежа по которым со стороны контролирующего лица может быть признана компенсационным финансированием, является открытым.

Шайдуллин А.И. в своей диссертации в этой части справедливо отмечает, что следует считать обоснованным

«подход немецкого правопорядка, согласно которому требования контролирующих лиц субординируются независимо от оснований их возникновения, если последние фактически предоставляют кредит своему обществу»(7).

Кроме того, договор поставки и транспортировки энергоресурса по своему правовому характеру является сложным обязательством (в широком смысле слова), которое подразумевает наличие самостоятельной обязанности поставщика поставить энергоресурс и самостоятельной обязанности потребителя оплатить поставленный энергоресурс. Такие обязанности сторон характеризуются наличием синаллагматической связи между ними, носят встречный характер (ст. 328 ГК). То есть, ресурсоснабжающая организация приобретает право требовать оплаты от потребителя только в случае надлежащего исполнения своих обязательств по поставке энергоресурса.

Таким образом, компенсационным финансированием в данном случае является не поставка энергоресурса, а предоставление коммерческого кредита в виде отсрочки платежей за поставленный ресурс.

В-третьих, несмотря на то, что ВС РФ в определении СКЭС от 20.08.2020 № 305-ЭС20-8593 по делу № А40-113580/2017 сделал вывод, что «…само по себе нахождение в реестре требований кредиторов аффилированного с должником лица не влечет для независимых кредиторов негативных последствий и не является противозаконным…», судебная практика на уровне кассации в большинстве случае склоняется к более жесткой модели субординации.

Так, Арбитражный суд Поволжского округа в постановлении от 26.02.2021 N Ф06-371/2021 по делу N А72-9137/2019 указал:

«Действующее законодательство о банкротстве не содержит положений, согласно которым аффилированность лица является самостоятельным основанием для отказа во включении в реестр требований кредиторов либо основанием для понижения очередности удовлетворения требований аффилированных кредиторов.

Вместе с тем, вследствие общности экономических интересов должника и лица, входившего в группу, контролируемой бенефициаром, требование такого лица при установлении соответствующих обстоятельств, с наличием которых положения Обзора судебной практики разрешения споров, связанных с установлением в процедурах банкротства требований контролирующих должника и аффилированных с ним лиц, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 29.01.2020, связывают удовлетворение требований в очередности, предшествующей распределению ликвидационной квоты, не может конкурировать с требованиями независимых кредиторов, не имеющих фактическую возможность давать должнику обязательные для исполнения указания или иным образом определять его действия».

К аналогичным выводам пришел Арбитражный суд Северо-Западного округа в постановлении от 22.06.2020 N Ф07-6257/2020 по делу N А56-112523/2017 (Определением Верховного Суда РФ от 22.09.2020 N 307-ЭС20-12429(1,2,3) отказано в передаче дела в Судебную коллегию по экономическим спорам Верховного Суда РФ для пересмотра в порядке кассационного производства данного постановления), указав следующее:

«Между тем вследствие общности экономических интересов должника и контролирующих его лиц требование займодавца не может конкурировать с требованиями кредиторов, не имеющих фактическую возможность давать должнику обязательные для исполнения указания или иным образом определять его действия (далее - независимые кредиторы).

…

Контролирующее лицо, которое пытается вернуть подконтрольное общество, пребывающее в состоянии имущественного кризиса, к нормальной предпринимательской деятельности посредством предоставления данному обществу финансирования (далее - компенсационное финансирование), в частности, с использованием конструкции договора займа, т.е. избравшее модель поведения, отличную от предписанной Законом о банкротстве, принимает на себя все связанные с этим риски, в том числе риск утраты компенсационного финансирования на случай объективного банкротства. Данные риски не могут перекладываться на других кредиторов (пункт 1 статьи 2 ГК РФ). Таким образом, при банкротстве требование о возврате компенсационного финансирования не может быть противопоставлено их требованиям - оно подлежит удовлетворению после погашения требований, указанных в пункте 4 статьи 142 Закона о банкротстве, но приоритетно по отношению к требованиям лиц, получающих имущество должника по правилам пункта 1 статьи 148 Закона о банкротстве и пункта 8 статьи 63 ГК РФ».

Идентичные выводы содержит практика иных судов кассационной инстанции: Постановление Арбитражного суда Московского округа от 19.01.2022 N Ф05-20666/2019 по делу N А41-72701/2018; Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 24.11.2020 N Ф08-9933/2020 по делу N А53-29199/2019; Постановление Арбитражного суда Центрального округа от 14.10.2021 N Ф10-4735/2021 по делу N А54-11591/2019, постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 13.07.2021 N Ф03-3476/2021 по делу N А73-4982/2019; Постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 19.11.2021 N Ф02-5949/2021 по делу N А19-23005/2019; Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 17.12.2020 N Ф04-6406/2019 по делу N А45-3827/2019; Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 06.12.2021 N Ф09-8320/21 по делу N А76-20037/2019.

Подводя итог, по мнению автора, в ситуации, когда кредитор по публичному договору является контролирующим должника лицом, и должнику была предоставлена отсрочка, требования такого кредитора подлежат субординации вне зависимости от публичного характера договора.

Во всяком случае, Обзор по субординации не содержит каких-либо исключений в части понижении в очередности для аффилированных кредиторов по обязательствам из публичных договоров.

Кроме того, в обязательствах, сторонами которого выступают два члена группы лиц, объединенной единым экономическим интересом, сложно говорить о «недобровольном» характере требований кредитора. Выбор механизма выстраивания взаимоотношений между членами группы полностью подчинен воле контролирующего эту группу лица (лицам). А раз контролирующее лицо (или группа контролирующих лиц) вольно выбирать бизнес-модель, то оно и должно нести риски, связанные с таким выбором.

Ссылки:

1) Бевзенко Р.С. Оправданность приоритета, предоставляемого кредитору вещным обеспечением: Очерк догмы, теории и политики права // Вестник гражданского права. 2017. N 4. С. 10 - 44. Доступ из справ.-правовой системы «Консультант Плюс».

2) "Обзор судебной практики разрешения споров, связанных с установлением в процедурах банкротства требований контролирующих должника и аффилированных с ним лиц" (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 29.01.2020)

3) Например, определения СКЭС ВС РФ от 26.07.2021 № 305-ЭС21-4424 по делу № А40-301015/2019, от 29.06.2021 № 305-ЭС20-14492(2) по делу № А40-192270/2018

4) ЛоПаки Л. Сделка без обеспечения (часть первая) // Вестник гражданского права. 2014. N 6. С. 259 - 278. Доступ из справ.-правовой системы «Консультант Плюс».

5) Мифтахутдинов Р.Т., Шайдуллин А.И. Понижение в очередности (субординация) требований контролирующих должника или аффилированных с ним лиц в российском банкротном праве. Научно-практический комментарий к Обзору судебной практики разрешения споров, связанных с установлением в процедурах банкротства требований контролирующих должника и аффилированных с ним лиц, утв. Президиумом ВС РФ 29.01.2020 // Вестник экономического правосудия Российской Федерации. Приложение к Ежемесячному журналу. 2020. N 9. Специальный выпуск. С. 3 - 136. Доступ из справ.-правовой системы «Консультант Плюс».

6) Шайдуллин А. И. Субординация обязательственных требований контролирующих должника и аффилированных с ним лиц в делах о банкротстве хозяйственных обществ: дис. … канд. юр. наук. М., 2022. С. 66.

7) Шайдуллин А.И. Указанное сочинение. С. 170