Новости

К вопросу о субординации требований кредиторов в конкурсном праве

В цивилистической доктрине под понижением очередности в банкротстве понимается удовлетворение погашение контролирующих лиц и аффилированных с должником лиц после удовлетворения требований  кредиторов, именуемых  «внешними», «независимыми».[1] Этимологически термин «субординация» (от лат. subordinatio) означает подчинение, в том числе воли младших воле старших; положение в иерархической системе каких-либо отношений.

Контролирующими в конкурсном праве считаются физические и/или юридические лица, имеющие либо имевшие не более чем за три года, предшествующие возникновению признаков банкротства, а также после их возникновения до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника, в том числе по совершению сделок и определению их условий – указанное понятие дано в п.3 ст.53.1. Гражданского Кодекса РФ, ст. 61.10 Федерального закона от 26 октября 2002 г. № 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)".[2]

Отношения связанности между лицами указывает на аффилированность согласно нормам ст. 53.2 ГК РФ и абз. 2 ст. 4 Закона РСФСР от 22 марта 1991 г. № 948-I "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках", нормы которых охватывают те случаи, когда физические и/или юридические лица способны оказывать влияние на предпринимательскую деятельность других субъектов.

Аффилированные лица признаются заинтересованными в соответствии с п.1 статьи 19 ФЗ-127 «О несостоятельности (банкротстве)» от  26 октября 2002 г. (далее - Закон о банкротстве).

Правовая конструкция субординации в настоящее время российским законодательством не легализована; при этом она не является отечественной доктринальной новеллой, ибо в зарубежных правопорядках мы можем увидеть корни некоторых подходов к этому вопросу.

Особое внимание обращают на себя следующие параметры:

  1. Contractual subordination (с англ. "договорное подчинение") –конструкция, когда на основании специального соглашения происходит добровольное подчинение между кредиторами; аналог –  subordination agreement (соглашение о субординации (подчинении) из американского правопорядка.
  2. Equitable subordination (с англ. "справедливое подчинение") –концепция справедливого подчинения, в основе которой понижение на основе судебного акта.  

В этом контексте уместно привести в пример классические модели субординации:

- немецкая модель предполагает, что требования участников понижаются в очередности, помимо прямо упомянутых в законе исключений. Судебная практика Германии в 1937 г. начертила первый эскиз иерархии требований в условиях их конкуренции в деле о банкротстве;

- австрийская модель предполагает, что займы участников, возникшие при кризисных обстоятельствах юридического лица субординируются в очередности;

- американская модель ставит целью выяснение конкретного намерения участника при выдаче займа, базирующихся на критериях, разъясненных судами, которые свидетельствуют о том, что займ не что иное, как вклад в капитал (equity); таким образом, модель субординации в США предполагает, что субординация применима тогда, когда налицо умышленные действия, преследующие цель причинение вреда кредиторам.     

Предметом исследования настоящей статьи не является подробное рассмотрение субординационных соглашений, как частноправового механизма упорядоченнности воли определенных лиц, участвующих в гражданском обороте. Конструкция, дающая возможность изменить очередность удовлетворения требований кредиторов, прямо предусмотрена ст. 309.1 и 325.1 ГК РФ. Однако, как указано в п. 4 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22 ноября 2016 г. N 54 "О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении", соглашение кредиторов о порядке удовлетворения их однородных требований к должнику создает обязательства между кредиторами, но не меняет порядок проведения процедур и очередность удовлетворения требований кредиторов, установленных Федеральным законом от 26 октября 2002 г. N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)". В этой связи, приоритетна специальная конкурсная регламентация.

В отечественной доктрине сложились разные взгляды на субординацию в банкротстве.

Например, по мнению Телюкиной М.В., ограничения прав корпоративных кредиторов, превращающихся в неконкурсных, обычно оправдывается их статусом, позволяющим непосредственно участвовать в управлении юридическим лицом и рискующим своим вкладом в капитал юридического лица.

Судебная практика назвала этот подход «требованием из финансирования» должника вместо обязанности по увеличению взносов в уставный капитал.[3]

Мифтахутдинов Р.Т. полагает, что в основе субординации заложена идея недопустимости переноса предпринимательского риска на независимого (внешнего) кредитора и идея предоставления экономического кредита контролирующими лицами, при установлении факта которого происходит понижение в очередности.

В качестве противоположной точки зрения можно отметить мнение Кокорина И.В., который соглашается с тем, что в ситуации нехватки оборотных средств для бесперебойного продолжения производственного процесса, выплат поставщикам и работникам предприятия, именно заем от учредителя может быть самым оптимальным вариантом[4].

Разница правого статуса между «внешними» и «внутренними» кредиторами была еще отмечена дореволюционным правоведом П.П. Цитовичем, отмечавшим, что «кредитор не участвует в риске торговли, но получает процент, участник приобщен к шансам торговли, он имеет долю в прибыли, получает дивиденд, если прибыль имеется». В таком случае они не могут быть в равном положении изначально, что, несомненно, нарушает принцип pari passu.

 Отмечается неоднозначность во взглядах на применение субординации требований кредиторов и в судебной практике, что иногда дает повод для вынесения противоречивых судебных решений при схожих обстоятельствах.

В частности, в случаях требований участников по предоставленным займам обществу, отечественная судебная практика выработала повышенный стандарт доказывания отсутствия злоупотребления своим корпоративным положением. Но и сам по себе факт выдачи займа участником должника не свидетельствует о корпоративном характере требования по возврату полученной суммы и безусловном основании для отказа во включении в реестр.

Понижение очередности известно Закону о банкротстве только в «узком» смысле. Так, это предусмотрено п.2 ст.61.6 ФЗ №127 «О несостоятельности банкротстве» только в качестве последствия для кредиторов и иных лиц по сделке, признанной недействительной на основании п. 2 ст. 61.2 и п. 3 ст. 61.3, в виде права требования к должнику, которое подлежит удовлетворению после удовлетворения требований кредиторов третьей очереди, включенных в реестр требований кредиторов.

Судебной практике известны дела, когда суды признают законным отступление управляющим в деле от очередности, предусмотренной в пункте 2 статьи 134 Закона о банкротстве, если это необходимо исходя из целей соответствующей процедуры банкротства, в том числе для недопущения гибели или порчи имущества должника либо предотвращения увольнения работников должника по их инициативе (пункт 2 Постановления Пленума ВАС РФ от 06.06.2014 N 37 "О внесении изменений в постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации по вопросам, связанным с текущими платежами").

Следует констатировать, что случаи понижения очередности по принципу американской модели equity в российской практике достаточно редки, хотя попытки переквалифицировать заемные отношения в корпоративные (по поводу увеличения уставного капитала), наблюдаются в течение последних нескольких лет[5]

По общему правилу, концепция иерархии удовлетворения требований  кредиторов не распространяется на текущие платежи и так называемое «компенсационное финансирование» (под которым понимается передача учредителем юридическому лицу-должнику денежных средств либо временное устранение ограничений по исполнению обязательств в условиях неплатежеспособности в целях недопущения возбуждения производства по делу о его банкротстве.

По мнению автора настоящей статьи, отсутствует необходимость и целесообразность понижения очередности в делах с участием группы лиц (компаний). Кроме того, отсутствует необходимость в единственной иерархии понижения, складывающейся без учета интересов кредиторов разных очередей. Поскольку кредиторы  в своем интересе не равнозначны и во многом не совпадают – публичные, частно-правовые, социально-правовые – их требования так же разнообразны, вследствие чего кредиторы имеют различные правовые возможности в достижении целей, преследуют разновекторные цели, имеют отличающийся инструментарий для реализации интереса. Следовательно, субординация так же не может быть равнозначной для разных категорий кредиторов.

Так, еще Г.Ф. Шершеневич, А.Х. Гольмстен указывали на основополагающий признак конкурсных отношений – это конкуренция кредиторов. В научной литературе на современном этапе данный признак признан  факультативным у таких авторов, как В.А. Семеусов и А.А. Пахаруков.

В этой связи, неоднозначными представляются выводы суда в одном из знаковых дел с участием одного из российских банков о субординации при наличии признака групп лиц (Определения СКЭС ВС РФ от 30.03.2017 N 306-ЭС16-17647, N 306-ЭС16-17647(2)N 306-ЭС16-17647(6) от 26.05.2017 N 306-ЭС16-20056(6), где Верховный суд РФ отменил все решения нижестоящих судов, взяв за основу тезис, что хотя «действующее законодательство о банкротстве не содержит положений, согласно которым очередность удовлетворения требований аффилированных (связанных) кредиторов по гражданским обязательствам, не являющимся корпоративными, понижается», но одномоментно усмотрел в делах и аффилированность, и группу компаний, как негативный признак для вхождения требований кредитора в реестр, тем самым понижение очередности стало впоследствии устойчиво применяться судами и при отсутствия корпоративной природы в правоотношениях между кредиторами и должником.

При этом остался незамеченным тезис стороны должника о том, что долг за него банку был выплачен поручителем, обязательство прекращено. По сути, этим Определением суд свел к ничтожной сделке исполнение принятых на себя обязательств поручителем кредитору за должника и сформировал спорную презумпцию понижения очередности тогда, когда должник и поручитель входят в одну группу компаний, а их обязательства квалифицируются как совместное обеспечение банку, только лишь из факта взаимосвязи и наличия общих, некорпоративных прав, что  представляется спорным.

Вызывает сомнение применение в данном деле правил о солидаритете должников, хотя и предусмотренного нормами ст. 322 ч. 2 ГК РФ, где указано, что обязанности нескольких должников по обязательству, связанному с предпринимательской деятельностью, равно как и требования нескольких кредиторов в таком обязательстве, являются солидарными, если законом, иными правовыми актами или условиями обязательства не предусмотрено иное, без учета специальных норм ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)», где понятие банкротства со множественностью лиц на стороне должника отсутствует.

Ключевыми признаками группы в ситуации, когда юридическое лицо и должник контролируются одними бенефициарами, предопределяющими как их действия, так и действия других компаний, входящих в группу, являются: свободное движение денежных средств внутри группы, перераспределение финансирования между членами группы, погашение задолженности членом группы за другого,  отсутствие возвратной рекомбинации ресурсов к выгоде  должника-члена группы, наличие внутригрупповых отношений,  внутригрупповые переговоры, договоренность, достигнутая членами группы, заключение договоров о покрытии внутри группы без надлежащего юридического оформления, недоказанность действительного экономического смысла и разумных экономических целей. Кроме того, в частном случае – отношения из договора о покрытии и о погашении кредитором задолженности должника в счет компенсации за изъятые ранее кредитные ресурсы как основание для субординации.

Вместе с тем, если кредитные средства были распределены (выведены) между всеми членами группы, то и правовую ответственность должны были нести все компании, предприниматели, физические лица, входящие в группу, а не только поручитель-кредитор-должник.

 Поэтому, по мнению автора статьи, основополагающим будет не признак нахождения должника и кредитора в одной группе, а целесообразность установления всех лиц, входящих в группу, их функций и прибыли от выручки должника, и уже после этого принятие справедливого решения о пропорциональном удовлетворении требований кредитора не за счет конкурсной массы одного должника, а за счет консолидированной конкурсной массы пропорционально норме прибыли каждого из ее участников.

При таких обстоятельствах, более конструктивным явился бы механизм банкротства группы лиц, формирование единой консолидированной конкурсной массы и сводного реестра требований кредиторов группы, объединяющего в себе внешний и внутренний реестры, а также заявление своих требований внешним кредитором (в данном случае банком) в рамках сводного банкротства группы лиц. К сожалению, анализ рассмотренного выше дела позволяет утверждать, что сработало неагрегированное правило «попался тот, кто стоял рядом».

Как следует из правовой позиции, изложенной в определении Верховного Суда Российской Федерации от 15.06.2016 № 308-ЭС16-1475, доказывание в деле о банкротстве факта общности экономических интересов допустимо не только через подтверждение аффилированности юридической (в частности, принадлежность лиц к одной группе компаний через корпоративное участие), но и фактической.

Однако в рассматриваемом примере остальные члены группы, пользовавшиеся кредитом и не охваченные связью поручитель-кредитор-должник, и круг лиц, входивших в договор о покрытии – это не одни и те же лица и к участию в деле как члены группы привлечены не были. Механизм субординации требований участника группы к другому участнику, в таком случае, основан на возмещении ранее исполненного на основании договора о покрытии, но не учитывает особенности не-корпоративных отношений и ответственности всех лиц, входящих в группу, а потому не должен применяться в сводном банкротстве группы лиц, который, в свою очередь, может быть предложен в качестве нового актуального правового механизма в подобных обстоятельствах.

При этом, анализируя указанную концепцию, заметим, что для внешнего кредитора не имеет значения, кто и сколько должен из компаний друг другу внутри группы, поскольку представляется разумным существование двух видов реестров в банкротстве группы лиц: внутренний – учитывающий взаимное финансирование друг с другом внутри группы и внешний – для расчетов с независимыми кредиторами, в соответствии с которым в первую очередь мы предложили бы погашать задолженность по внешнему реестру, а только затем, при достаточности средств, переходить к расчетам требований по внутреннему реестру.

В связи с этим, можно аксиоматично утверждать, что для внешнего кредитора в банкротстве группы лиц не должно иметь существенного значения, как осуществляются расчеты по внутреннему реестру, т.к. его частно-правовой интерес такими расчетами не затрагивается.

На практике нередки случаи, когда наличие признака группы лиц в банкротстве одного из участников и беспорядочность внутригрупповых отношений, о которых свидетельствует свободное движение денежных средств и оказание услуг аффилированными членами группы, добровольная передача ими имущества в собственность, создание, например, «компании-двойника», не достаточно для вывода о мнимости договора, на котором основаны требования кредитора, а указывает на утопичность взгляда на  членов группы как самостоятельных, имущественно обособленных субъектов гражданского оборота.

Напротив, перемещение хозяйственных функций должника, пребывающего в состоянии имущественного кризиса, на аффилированных  юридических лиц и позволяющий последним безвозмездно пользоваться имуществом группы в целях получения прибыли, указывает на злоупотребление правом и может повлечь отказ в удовлетворении требований созависимого кредитора.

В связи с этим неприменимым такой алгоритм рассуждений: наличие должника и кредитора в одной группе компаний является безусловным основанием для применения субординации требований кредитора.

В основе удовлетворения требований кредиторов на основании  ст. 134 Закона о банкротстве, лежат принципы справедливости, соразмерности, пропорциональности.

С 2020 г. и по настоящее время основой регулирования отношений субординации является Обзор судебной практики разрешения споров, связанных с установлением в процедурах банкротства требований контролирующих должника и аффилированных с ним лиц, утв. Президиумом Верховного Суда РФ от 29.01.2020 г., в котором перечислены 14 ключевых тезисов о субординации, ряд случаев, когда требования контролирующих должника лиц субординируются либо совсем не включаются в реестр.

Сформулированы некоторые позиции в отношении займов в ситуациях «имущественного кризиса», формам «компенсационного финансирования», «капитализации уставного капитала», в том числе на случай объективного банкротства, для аффилированного кредитора вводится презумпция «опровержимости разумных сомнений сделки» и проверки фактических отношений по ней, а отказ от доказанности презумпции влечет отказ в заявленных требованиях.

Разновидность компенсационного финансирования, в немецком праве «заём, заменяющий капитал» – это не только замена с помощью заключения договора займа механизма увеличения уставного капитала должника. Отметим, что аффилированный кредитор скорее всего потеряет эти денежные средства при банкротстве, для него такая конструкция крайне невыгодна, т.к.  у участника имеется право на пропорциональную ликвидационную квоту после вычета всех имеющихся  обязательств.

Напротив, это может быть любое финансирование, предоставляемое лицу, находящемуся в состоянии имущественного кризиса. Формами компенсационного финансирования могут быть невостребование займа в разумный срок, продление срока возврата займа, отказ от осуществления права на досрочное истребование суммы долга, неденежное исполнение, отсрочка, рассрочка платежа и т.д., все критерии могут расцениваться судом как финансирование в условиях имущественного кризиса, т.е. отклонением от норм, предусмотренных ст. 9 п.1. Закона о банкротстве, что может привести к  утрате желания у учредителей проводить финансирование на случай объективного банкротства.

Необходимым условием компенсационного финансирования является наступление для должника характерных для такого финансирования последствий, например, освобождение от задолженности, снижение процентных ставок по кредитам (Определение Верховного Суда РФ от 10 февраля 2022 года № 305-ЭС21-14470 по делу А40-101073/2019).

При этом понятие «имущественного кризиса» является многоаспектным, что ведет к трудностям его определения и доказывания. Это могут быть и снижение выручки, и обстоятельства, свидетельствующие об угрозах неплатежеспособности. Резюмируя, можно утверждать, что имущественный кризис может иметь место при существовании любого из правил поведения, указанных в пункте 1 статьи 9 Закона о банкротстве, что подтверждается примерами из судебной практики (Постановление от 26.02.2021 по делу А56-27130/2019).

В то же время при применении повышенного стандарта доказывания опровержимости сомнений в мнимости договора, на котором основано требование, такое требование кредитора не может быть субординировано лишь на том основании, что он аффилирован с должником.

Все вышесказанное относится к применению механизма субординации, если в основе заявленных требований лежит гражданско-правовая сделка и частно-правовой интерес.

Далее обратим внимание на проблему субординирования требований учредителей (участников), а также иных аффилированных лиц должника, одновременно являющихся его работниками. Пробелом, на взгляд автора, является отсутствие четкого упоминания в Обзоре вопросов, связанных с кредиторами, в основе требований которых лежит социальный интерес (включение во вторую очередь реестра заработной платы контролирующих лиц должника), прикрывающий собой получение преимущественного, перед внешними кредиторами третьей очереди, удовлетворения своих требований.

Злоупотребление правом в виде невостребованной заработной платы контролирующими лицами в течение четырех лет до возбуждения процедуры банкротства, длительное необращение в суд о ее взыскании, является формой финансирования должника, по сути, предоставлением отсрочки по заработной плате по аналогии с гражданско-правовым договором.Невыплата контролирующими лицами заработной платы себе, преследует цель оказаться впереди «внешних» кредиторов, а не позади удовлетворенных требований кредиторов третьей очереди в части выходных пособий и иных компенсации в соответствии с трудовыми договорами в соответствии с п. 2.1 ст. 134 Закона о банкротстве и ликвидационной квоте.

Необходимо отметить, что вторая очередь складывается из требований по выплате выходных пособий и по оплате труда (в т.ч. невыплаченных отпускных, процентов за выплату зарплаты позже установленного срока, согласно п. 1 ст. 136 Закона о банкротстве), а так же выплат вознаграждений авторам результатов интеллектуальной деятельности, т.е. вся задолженность по трудовым выплатам, сформировавшаяся на дату признания должника банкротом.

Дополнительно следует напомнить, что очередность удовлетворения требований кредиторов в рамках второй очереди следующая: погашение требований о выплате выходных пособий и оплате труда в размере, не превышающем 30 000 руб. за каждый месяц на одного человека; далее - остальные требования о выплате пособий и зарплате; после - требования о выплате вознаграждений авторам результатов интеллектуальной деятельности (п. 5 ст. 136 Закона о банкротстве), требования об уплате страховых пенсионных взносов.

Закон о банкротстве (абзац восьмой ст. 2) не относит к конкурсным кредиторам учредителей (участников) должника по обязательствам, вытекающим из такого участия, поскольку характер обязательств этих лиц непосредственно связан с их риском убытков от деятельности общества в пределах стоимости принадлежащих им долей. Обязательства должника перед своими учредителями (участниками), вытекающие из такого участия (далее - корпоративные обязательства), носят внутренний характер и не могут конкурировать с внешними обязательствами, то есть с обязательствами должника как участника имущественного оборота перед другими участниками оборота.

Поэтому представляется логичным такой алгоритм рассуждений: в случае, когда учредитель является одновременно работником (в том числе бывшим) должника, то невостребованная заработная плата в течение длительного времени есть некорпоративное требование и форма финансирования должника (отсрочка), а поскольку контролирующее лицо ответственно за эффективную деятельность самого общества, то оно обязано нести определенный риск наступления негативных последствий своего управления в виде понижения своих требований по заработной плате и пособий со второй очереди до порядка выплат ликвидационной квоты, предусмотренным ч. 8 ст. 63 ГК РФ.

В заключение отметим, что в настоящее время существо отношений по понижению требований контролирующих и аффилированных  должника лиц не нашло отражения в Законе о банкротстве. Проект изменений 2020 г. от Министерства экономического развития РФ в Закон о банкротстве в этой части не был принят.

Законопроект предполагал  8 очередей реестра, причём с 5 по 8 очереди - это субординированные требования, а именно:

- требования контролирующих лиц должника: требования, возникшие из предоставленного должнику финансирования после возникновения у должника обязанности подать заявление о банкротстве, а также требования из финансирования, предоставленного в условиях, когда «сформированный при создании должника уставный капитал заведомо недостаточен для осуществления им деятельности (изначальная недокапитализация)», требования кредиторов, которые не раскрыли свою заинтересованность по отношению к должнику;

- требования учредителей по обязательствам, вытекающим из участия в обществе;

- требования кредиторов по сделке, признанной недействительной по банкротным основаниям (п. 2 ст. 61.2 и п. 3 ст. 61.3 Закона о банкротстве);

- требования лиц, привлеченных к субсидиарной ответственности. Если лицо скрыло факт своей заинтересованности на момент включения в реестр, суд вправе заново рассмотреть вопрос об очередности требований на основании заявлений других кредиторов или иных лиц, участвующих в деле о банкротстве.

          Резюмируя сказанное, отметим, что отечественный институт субординации находится в зачаточном состоянии, многие ситуации разрешаются судебной практикой по-разному, подчас диаметрально противоположно, единой концепции не выработано. Представляется, что должно быть несколько механизмов иерархичного понижения требований, для каждой категории кредиторов – свой, в зависимости от того интереса, который перед ними стоит (публичный, частный, социальный и т.д.). При этом необходимо учитывать экономический аспект: в случае активного субординирования требований добросовестных субъектов из внутреннего финансирования повышается риск утраты интереса учредителей (участников), а также аффилированных лиц к предотвращению банкротства должника, что в целом для экономики может иметь весьма негативные последствия.



« Вернуться
Источник: Закон.Ру
Автор: Елена Шинякова
Опубликовано 31 января 2023 года