Статьи

Как и зачем доказывать аффилированность в делах о банкротстве?

В рамках данной серии статей автор уже рассмотрел включение в реестр, погашение требований и поиск информации по делам о банкротстве. На очереди было оспаривание сделок, но поразмыслив автор понял, что перед этим нужно поговорить о концепции, которая пронизывает практически всё законодательство о банкротстве, и без которой разговор о сделках представляется преждевременным – об аффилированности.

1. Лирическое введение

По своим взглядам я отношусь к людям, которые полагают, что роль конкретной личности в истории не всегда так важна, как может показаться на первый взгляд. Да, никто не отрицает, что Стив Джобс был гениальным предпринимателем и визионером, но Джобса нет с нами уже больше десяти лет, а его детище продолжает зарабатывать баснословные деньги и удерживает лидирующие позиции на рынке. Значит, всё-таки, есть во фруктовой корпорации люди, которые хоть и не так знамениты, но по факту являются ведущими специалистами на всём земном глобусе.

Аналогично в отношении любых политических лидеров (вне зависимости от конкретной страны и исторического периода): человек, стоящий под светом софитов, является скорее фронтменом, опирающимся на поддержку определённой группы людей и интересов, не всегда заметных для широкой публики. Недаром каждый понимает значение термина «серый кардинал», но мало кто вспомнит настоящее имя человека, который сделал этот титул нарицательным.

Таким образом, силой, движущей исторические события, является скорее коллектив, нежели персона. Однако коллектив годится не только для того, чтобы торговать телефонами и захватывать власть в государстве. С его помощью можно делать много других, менее помпезных, но не менее увлекательных вещей, как например:

- организовать банк и похитить из него деньги;

- обмануть доверчивых дольщиков;

- взять кредит на хорошее дело, и потратить на дела нехорошие;

- подарить, наконец, своей зае машинку, на которую она так давно засматривалась.

Несложно догадаться, что коллективы, практикующие подобное, не горят желанием раскрывать связь между своими участниками и до последнего пытаются представить ситуацию в качестве стечения случайных обстоятельств (примерно, как связь между политической карьерой Хиллари Клинтон и плохим настроением у Джефри Эпштейна).

Концепция аффилированности как раз имеет своей целью выявление между лицами формальных и неформальных связей, которые могут свидетельствовать о совершении ими юридически значимых действий в общем интересе.

Далее мы посмотрим, для каких целей нам может понадобиться данная концепция, и как ей правильно пользоваться.

2. Нормативная основа

Конкретное наполнение понятия «аффилированность» в российском законодательстве отсутствует. Статья 53.2 ГК РФ не содержит какого-то самостоятельного определения и отсылает к иным законодательным актам.

Статья 19 Закона о банкротстве оперирует понятием «заинтересованность». Данная норма хотя и страдает проблемами с юридической техникой, но кое-какие представления о заинтересованности нам даёт.

Во-первых, она ссылается на статью 9 Закона о защите конкуренции, где достаточно подробно расписано понятие «группа лиц» и раскрыт состав этой группы. Все перечисленные в этой статье лица будут признаваться заинтересованными к конкретному лицу и с точки зрения Закона о банкротстве.

Во-вторых, в пунктах 2 и 3 статьи 19 Закона о банкротстве указаны конкретные примеры заинтересованности, хотя большинство из них и пересекается с нормами статьи 9 Закона о защите конкуренции.

В-третьих, заинтересованными признаются аффилированные лица должника. Кто такие эти аффилированные лица, и почему термин «аффилированность» не равен термину «заинтересованность» - загадка, покрытая тайной.

Есть ещё статья 4 Закона РСФСР от 22.03.1991 N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" (да, она всё ещё действует), где указано, что аффилированные лица — это физические и юридические лица, способные оказывать влияние на деятельность юридических и (или) физических лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность.

Ну и наконец, существует позиция судебной практики, в соответствии с которой, не смотря на отсутствие формальных признаков аффилированности (родственные связи, участие в капитале юридического лица и пр.) лица, участвующие в деле, не лишены права доказывать фактическую аффилированность тех или иных лиц (см., например, Определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 15.06.2016 N 308-ЭС16-1475 по делу N А53-885/2014).

Резюмируя изложенное выше, концепция аффилированности в определённой степени сродни фразе «сделай нормально» - все примерно понимают о чём речь, но не всегда могут точно объяснить детали.

Чтобы не путаться в терминах, дальше понятия «аффилированность» и «заинтересованность» я буду использовать, как равнозначные.

3. Для чего нужно доказывать аффилированность?

Рассмотрим несколько примеров, где может потребоваться доказывание аффилированности.

3.1. Утверждение арбитражного управляющего

В деле о несостоятельности не может быть утверждён арбитражный управляющий, аффилированный к должнику или кредиторам (абзац 2 пункта 2 статьи 20.2 Закона о банкротстве).

Очевидно, что лицо, имеющее тесные связи с кем-либо из участников дела о банкротстве, весьма вероятно будет проводить процедуру таким образом, чтобы максимально соблюсти интересы этого лица и воспрепятствовать его оппонентам.

Согласно современным воззрениям судебной практики не обязательно доказывать аффилированность конкретного управляющего с высокой степенью достоверности, достаточно породить у суда разумные сомнения в его беспристрастности, или в том, что кандидатура управляющего представлена самостоятельным и независимым кредитором. В таком случае, не смотря на отсутствие подобного механизма в положениях о порядке утверждения управляющего (статья 45 Закона о банкротстве), суд имеет право определить кандидатуру посредством методики случайного выбора (см. Определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 26.08.2020 N 308-ЭС-2721 по делу N А53-30443/2016).

3.2. Субординация требований отдельных кредиторов

В ряде случаев, требование кредитора, аффилированного к должнику, может быть субординировано. Это значит, что такое требование, во-первых, будет погашаться уже после всех требований, включённых в реестр, а во-вторых, не будет учитываться при голосовании на собрании кредиторов.

Основные положения о субординации отражены в соответствующем акте Верховного Суда РФ (см. Обзор судебной практики разрешения споров, связанных с установлением в процедурах банкротства требований контролирующих должника и аффилированных с ним лиц (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 29.01.2020, далее – Обзор о субординации).

Рассмотрим несколько примеров, когда требование аффилированного кредитора может быть субординировано:

- кредитор предоставил исполнение (например, выдал заём или поставил товар) при наличии имущественного кризиса у должника (пункт 3 Обзора о субординации);

- кредитор приобрёл по договору цессии требование к должнику при наличии имущественного кризиса у последнего (пункт 6.2 Обзора о субординации);

- контролирующее должника лицо предоставило финансирование хоть и не в период кризиса, но должник заведомо не мог осуществлять уставную деятельность самостоятельно без внешних вливаний со стороны бенефициара (пункт 9 Обзора о субординации).

Отдельно стоит отметить, что даже в случае, если требование аффилированного лица получится включить в реестр, такой кредитор не имеет права голоса по вопросу выбора кандидатуры арбитражного управляющего (пункт 12 Обзора о субординации).

3.3. Оспаривание сделок должника

Прежде всего давайте обратим внимание на наиболее распространённые основания для оспаривания сделок в банкротстве.

1. Сделка с целью причинения вреда кредиторам (статья 61.2 Закона о банкротстве). В большинстве случаев это вывод активов с целью воспрепятствовать обращению на них взыскания.
2. Сделка с предпочтением (статья 61.3 Закона о банкротстве). Ситуация, когда в предбанкротном состоянии должник какому-то одному кредитору заплатил, а остальным показал фигуру из трёх пальцев.
3. Сделка со злоупотреблением правом (стати 10 и 168 ГК РФ). Особое сложносочинённое жульничество, созданное при помощи чёрной юридической магии и злого умысла, которое почему-то не помещается в диспозицию статьей 61.2 и 61.3 Закона о банкротстве.
4. Мнимая или притворная сделка (статья 170 ГК РФ). В целом все понимают, о чём это. В последнее время часто используется для затягивания в конкурсную массу активов должника, оформленных на подставных лиц. Для усиления поражающего эффекта, как правило, используется совокупно со статьями 10 и 168 ГК РФ.

Теперь про аффилированность. В значительной части случаев при оспаривании сделок должника аффилированность доказывать всё же придётся. Обойтись без этого получится только если вы оспариваете очевидно неравноценную сделку, совершённую в течение года до принятия судом заявления о банкротстве (пункт 1 статьи 61.2) или преимущественное погашение, совершённое в течение месяца до принятия судом заявления о банкротстве (пункт 2 статьи 61.3).

Во всех остальных случаях оспаривания сделок по банкротным основаниям вам придётся доказывать, что контрагент заведомо знал, о наличии признаков несостоятельности должника. Доказанная аффилированность презюмирует такое знание. С точки зрения моей собственной практики в подавляющем большинстве случаев осведомлённость о финансовых проблемах должника удаётся доказать именно через аффилированность сторон сделки. В исключительно редких примерах такая осведомлённость может возникнуть у контрагента, который имеет чрезвычайно большие полномочия по получению информации о финансовом состоянии должника. Как правило, это банки, которые в кредитных и обеспечительных договорах прописывают право на получение чуть ли не данных с фитнес браслета, а также околобанковские организации (лизинг, факторинг и т.п.).

Что касается оспаривания сделок по статьям 10, 168 и 170 ГК РФ, то в таких случаях необходимость доказывания аффилированности стремительно приближается к 99,5%. И оно логично: навряд ли возможно организовать хитрую схему вывода активов без помощи людей, которым ты очень сильно доверяешь. А доверие штука такая – на пустом месте не возникает.

3.4. Привлечение к субсидиарной ответственности по обязательствам должника

В этой части я не буду подробно разбирать институт субсидиарной ответственности, а ограничусь общими соображениями.

Основным термином, которым оперирует Законодательство о банкротстве в этой части, является «контролирующее должника лицо» (он же КДЛ, см. статью 61.10 Закона о банкротстве). Этот термин пересекается с понятием «аффилированное лицо» но не равнозначен ему. То есть: КДЛ всегда будет аффилирован к должнику, но не любое аффилированное лицо можно признать КДЛом.

Приведу пример. Допустим, у нас есть торговый холдинг по продаже гражданам зюзюбликов. В холдинге четыре равнозначные компании: 1) Закупка зюзюбликов из-за рубежа 2) Собственный завод по производству зюзюбликов 3) Розничные продажи зюзюбликов 4) Держатель недвижимости. Все доли перечисленных юрлиц полностью принадлежат Управляющей компании. Самой Управляющей компанией владеет Дубайская фирма, записанная на кыргыза. А ещё существует Уважаемый человек, который однажды в бане под пиво и воблу рассказал вам, что «это его».

В данной конструкции определение аффилированного и контролирующего лица будет зависеть от точки зрения. Например, если мы разбираем банкротство Завода по производству зюзюбликов, то при прочих равных директор Держателя недвижимости будет аффилирован к должнику (т.к. они оба контролировались из одного центра), но не будет напрямую КДЛом. Если же мы берём банкротство самого Держателя недвижимости, то вероятнее всего его собственный директор КДЛом уже будет. Управляющая компания точно будет КДЛом по отношению ко всем своим подчинённым юрлицам. Директор Управляющей компании тоже может признаваться КДЛом всей группы в зависимости от объёма его полномочий. Что касается Уважаемого человека, то он рискует быть признанным КДЛом по отношению ко всем перечисленным юридическим лицам, но его причастность к этому празднику нужно ещё доказать.

Доказывание контролирующего статуса является более сложной задачей, чем доказывание аффилированности, но производится по тем же принципам. Более того, зачастую, чтобы добраться до основного контролирующего лица, необходимо раскрыть сложную цепочку аффилированных между собой лиц и выявить координацию их действий из единого центра.

4. Доказывание аффилированности

Для простоты я бы разделил аффилированность на персональную и корпоративную. Скажу сразу, что деление это весьма условное, но всё же.

Доказывание корпоративной аффилированности

Хороший пример корпоративной аффилированности — это упомянутый Холдинг зюзюбликов, где все юрлица и директора будут друг к другу аффилированы, поскольку входят в определённую корпоративную структуру или занимают определённые должности. Но есть и более сложные примеры.

Допустим в Управляющей компании работает финансовый директор. В какой-то момент этот директор приобретает у Держателя недвижимости земельный участок по цене существенно ниже рыночной. Если окажется, что в момент сделки весь холдинг или какая-то из его компаний, генерирующая основную прибыль, находилась в кризисном состоянии, то сделка с финансовым директором может быть оспорена по статье 61.2, а сам директор будет признан аффилированным лицом по отношению к Держателю недвижимости, если будет доказано, что по долгу службы он мог иметь доступ к информации о финансовом состоянии группы.

Также к корпоративной аффилированности можно отнести примеры, когда лицо (или его подконтрольные лица) хоть и не занимает какого-либо места в корпоративной структуре банкрота, но имеет тесные деловые связи с центром принятия решений.

Допустим, Уважаемый человек владеет ещё несколькими бизнесами, где его партнёром выступает Авторитетный предприниматель (давайте это будет сеть прачечных и база отдыха «Былые времена»). Авторитетный предприниматель, в свою очередь, единалично владеет строительной фирмой, которая для Завода зюзюбликов активно строила склады. По договорам подряда у Холдинга перед Авторитетным предпринимателем имеется значительный объём задолженности, которая в полном объёме погашается аккурат за два месяца до возбуждения дел о банкротстве в отношении компаний Холдинга. При этом банки, поставщики, и даже некоторые работники остаются без денег и вынуждены искать справедливости, включаясь в реестр.

Предположим, нам удалось доказать, что реальным бенефициаром Холдинга является Уважаемый человек (например, он вёл от лица Холдинга переговоры с иранскими производителями зюзюбликов, и даже лично поручался перед банками по кредитным договорам, хотя никаких постов и должностей официально никогда не занимал). Тогда возникнут серьёзные подозрения, что Авторитетный предприниматель, имея тесные деловые связи с Уважаемым человеком, в момент погашения задолженности заведомо знал, что дело пахнет керосином, а то и вовсе атомным топливом.

В приведённом примере имеется довольно высокий риск оспаривания погашений в адрес Авторитетного предпринимателя уже по статье 61.3 (преимущественное удовлетворение отдельных кредиторов).

Корпоративная аффилированность в большинстве случаев доказывается путём вскрытия реальной корпоративной структуры должника и выявления его деловых связей. Для этого используется большой арсенал из публичных ресурсов и официальных документов, которые можно получить при содействии суда (например, реестр акционеров, который, как правило у непубличных компаний в свободном доступе отсутствует). В определённых случаях закон обязывает саму компанию раскрывать список своих аффилированных лиц в публичном пространстве.

Большим подспорьем в доказывании корпоративной аффилированности будут различного рода корпоративные договоры, из которых можно установить особенности взаимоотношений между бенефициарами. Немало информации можно почерпнуть и из отношений должника с кредиторами, особенно из договоров по обеспечению обязательств (поручительство, залог). Сложно себе представить, что какое-либо лицо будет безвозмездно поручаться по обязательствам незнакомой ему компании просто так, чтобы развеять скуку.

Доказывание персональной аффилированности

Доказывание персональной аффилированности является наиболее сложным, деликатным и, с профессиональной точки зрения, интересным мероприятием. Под персональной аффилированностью я имею в виду весь спектр человеческих отношений (семейных, дружеских, романтических), которые являются причиной, по которой одно лицо может действовать напрямую или косвенно в интересах другого лица.

Начнём с семейной аффилированности. Доказыванию подобных связей помогает то, что в современном мире целый ряд родственных связей (муж-жена, родители-дети) имеет документальное оформление. Более того, в последние годы государство запустило процесс систематизации сведений из органов ЗАГС, которые раньше были разбросаны по всей стране, и могли быть получены только при помощи небольшой хитрости или большой удачи.

Более сложным является доказывание дружеских отношений. К счастью, у нас пока нет официального сервиса по адресу «rybalka.nalog.gov.ru», поэтому выявление дружеских отношений возможно только при помощи косвенных доказательств: фотографий в социальных сетях, информации о совместном обучении в ВУЗе и прочих публичных источников, в которых люди вольно или невольно оставляют информацию о своей личной жизни.

Что касается того многообразия эмоций и судеб, которые право сухо именует фразой «фактические брачные отношения», то доказывание подобного рода связи доступно не только лишь всем (мало кто может это делать). Для выявления подобных отношений зачастую нужен творческий подход и не дюжая смекалка. Например, однажды коллеги поделились со мной кейсом, где аффилированность доказывалась путём получения от авиакомпании информации о перелётах лиц, попавших под подозрение. Выяснилось, что на их имена приобретались билеты в одну зарубежную страну и обратно с разницей в пару недель, более того, в салоне самолёта были забронированы соседние места…