Новости

Понижение в очередности (субординация) требований контролирующих должника или аффилированных с ним лиц в российском банкротном праве

Научно-практический комментарий к Обзору судебной практики разрешения споров, связанных с установлением в процедурах банкротства требований контролирующих должника и аффилированных с ним лиц, утв. Президиумом ВС РФ 29.01.2020

Статья посвящена комментированию правовых позиций, содержащихся в Обзоре судебной практики разрешения споров, связанных с установлением в процедурах банкротства требований лиц, контролирующих должника и аффилированных с ним (утв. Президиумом ВС РФ 29.01.2020). Этот документ является одним из ключевых для современного банкротного права позитивных источников регулирования вопросов, связанных с установлением в процедурах банкротства требований контролирующих должника и аффилированных с ним лиц. Авторы подробно рассматривают содержащиеся в упомянутом Обзоре разъяснения с учетом мотивов, лежащих в основе соответствующих правовых позиций, а также исследуют те аспекты, по которым еще можно развить российское право с учетом опыта зарубежных правопорядков. Авторы являлись членами рабочей группы ВС РФ по подготовке проекта комментируемого Обзора.

Общие положения

Вопрос о субординации требований участников корпорации при ее банкротстве — пример негативного влияния советского периода на отечественную юриспруденцию. Поскольку в плановой экономике нет места банкротству, то советское право также его не знало, и потому XX в. с его бурным развитием банкротного права в странах с рыночной экономикой прошел незамеченным для нашей страны. Бóльшую часть своей истории банкротное право обсуждало именно банкротство граждан. И пока в XIX в. не была создана и не получила широкого распространения современная конструкция свободно создаваемой частными лицами корпорации как юридического лица с ограниченной ответственностью2, вопрос о судьбе требований участника корпорации при ее банкротстве не стоял (в частности, в ситуации его ответственности по ее долгам всем своим имуществом спорной была сама возможность банкротства юридического лица). Но после того как эта конструкция прижилась, она с неизбежностью поставила перед юриспруденцией следующего века вопрос о том, какова будет судьба требования участников этой корпорации при ее банкротстве. Российское дореволюционное банкротное право успело добраться до обсуждения возможности банкротства юридического лица3, но в силу мало отведенного ему историей времени не дошло до вопроса о субординации, остановившись в 1917 г. в своем развитии (напомним, что обсуждение субординации за рубежом начинается с конца 1930-х гг.). Полное забвение банкротства в отечественной правовой традиции советского периода привело к тому, чтопри восстановлении банкротного права в постсоветский период представления
отечественной юриспруденции о нем были естественным образом очень слабыми, и потому процесс доведения его состояния до уровня развитых иностранных юрисдикций ожидаемо затянулся на десятилетия.
По этой причине прямого и полноценного регулирования вопроса о субординации в новейшей истории банкротного права в каждом из трех российских законов о банкротстве почти невозможно было ожидать, но все же в них изначально содержались нормы, благодаря телеологическому толкованию которых можно было сформировать практику субординации требований контролирующих должника лиц. Имелись для этого и догматические предпосылки. Так, п. 2 ст. 30 Закона РФ от 19.11.1992 № 3929-1 «О несостоятельности (банкротстве) предприятий» предусматривал, что в четвертую очередь удовлетворялись требования конкурсных кредиторов, в пятую — членов трудового коллектива предприятия-должника, обладающих вкладом в его имущество; в шестую — прочих собственников, а в седьмую — все остальные требования. Предыдущие три очереди были привилегированными. В следующем законе — Федеральном законе от 08.01.1998 № 6-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее — Закон № 6-ФЗ) уже появляется норма, аналогичная действующей, согласно которой конкурсные кредиторы — это кредиторы по денежным обязательствам, за исключением учредителей (участников) должника — юридического лица по обязательствам, вытекающим из такого участия. Такое же законоположение содержится и в абз. 8 ст. 2 действующего Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)»(далее — Закон о банкротстве), в котором указано, что не являются конкурсными
кредиторами учредители (участники) должника по обязательствам, вытекающим из такого участия 4. При этом необходимо учесть, что как Закон № 6-ФЗ, так и действующий Закон о банкротстве концептуально являются крайне прокредиторскими, серьезно ограничивающими права должника и его контролирующих лиц в процедурах банкротства. Так, участники и акционеры должника не только не являются лицами, участвующими в деле о банкротстве (ст. 34 Закона о банкротстве), но даже в процессе о банкротстве могут участвовать только через одного представителя (ст. 35 Закона о банкротстве). Решение о судьбе должника принимается не судом, а конкурсными кредиторами, суд лишь его утверждает (п. 2 ст. 75 Закона о банкротстве).Процедуру финансового управления ввести нереально (нужна банковская гарантия под 120% всех требований кредиторов (п. 3 ст. 75)). Во внешнем управлении и конкурсном производстве прекращаются практически все корпоративные права участников (акционеров) в отношении должника (ст. 94 и 126 Закона о банкротстве). В конкурсном производстве остается одно-единственное право у контролирующих должника лиц — право погасить все требования кредиторов (ст. 129.1Закона о банкротстве). Идеология любой прокредиторской модели хотя и очень спорна, но проста: если участники и акционеры крайне неумело управляли бизнесом или не смогли предвидеть риски, что в результате привело к банкротству, то они лишаются каких-либо прав и всё управление должником и его имущественным активом переходит к тем лицам, чьи обязательственные права нарушены в результате такого неумелого управления, — кредиторам5.

__________________________________________________________________________________________________________________________

2 Об истории появления такой конструкции см., напр.: Медведев А.Ю. История доктрины корпорации в
английском праве (XVIII — середина XX вв.). М., 2014.
3 См., напр.: Ткачев В.Н. Актуальные проблемы правового регулирования несостоятельности (банкротства) в современном российском праве: дис. … канд. юрид. наук. М., 1999. С. 34; Может ли юридическое лицо быть признано несостоятельным? // Юридический вестник. 1879. Кн. 7. С. 170–171.

4 Были в нашем законодательстве и другие примеры регулирования, догматически приводящие к идее
о субординации. Так, в законодательстве о банкротстве банков предусматривалось удовлетворение после всех кредиторов требований по субординированным кредитам, которые, как правило, выдают банку его акционеры для поддержания капитала (п. 6 ст. 50.36 Федерального закона от 25.02.1999 № 40-ФЗ
«О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций», затем ст. 189.95 Закона о банкротстве).
Кроме того, в НК РФ существуют правила так называемой тонкой капитализации, которые позволяют
для целей уплаты налога рассматривать выплаты по займам как дивиденды (п. 2 ст. 269).
5 См.: Мифтахутдинов Р.Т. Банкротство хозяйствующих субъектов: учебник для бакалавров / под ред.
И.В. Ершовой и Е.Е. Еньковой. М., 2016.
6 См.: Там же

___________________________________________________________________________________________

7 В этом смысле субординация — лишь один из многих примеров. Так, конкурсное оспаривание заработало эффективно в России только в 2009 г. (через 17 лет после возвращения банкротства), субсидиарная
ответственность — еще позже, в начале 2010-х гг., и т.д.
8 Конечно, очевидно, что конструкция субординации требований контролирующих должника лиц
при банкротстве не находится в какой-либо связи с прокредиторской, продолжниковской или
сбалансированной моделью законодательства о банкротстве, поскольку в основу субординации
заложена идея недопустимости переноса предпринимательского риска на независимого (внешнего) кредитора, который не участвует в предпринимательской деятельности должника, но тем не
менее приведенная аргументация отлично иллюстрирует мысль о том, что российский законодатель никак не мог допустить мысль о равных правах внешних кредиторов и участников (акционеров) должника.

9 Вот как, например, комментировал аналогичные нормы Закона № 6-ФЗ один из его разработчиков
проф. В.В. Витрянский: «Обязательства перед учредителями (участниками) должника — юридического
лица, вытекающие из такого участия (например, обязанности по выплате дивидендов акционерам), носят внутренний характер и не могут конкурировать с т.н. внешними обязательствами, т.е. с обязательствами должника как участника имущественного оборота перед иными участниками имущественного
оборота» (Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)»: постатейный комментарий / под общ. ред. В.В. Витрянского. М., 1998. С. 44 (комментарий к ст. 4). Аналогичную позицию этот авторправа. 2017. № 6. С. 221–240; Кокорин И.В. Все кредиторы равны, но некоторые равнее других. К вопросу о субординации корпоративных займов при банкротстве в России, Германии и США // Вестник экономи-ческого правосудия РФ. 2018. № 2. С. 119–137; Weijs R.J., de, Good M. Shareholders’ and creditors’ entitlements on insolvency: who wins where? // Journal of International Banking and Financial Law. November 2015. P. 642–645; Huber U., Habersack M. Zur Reform des Rechts der kapitalersetzenden Gesellschafterdarlehen // Lutter M. (Hrsg.). Das Kapital der Aktiengesellschaft in Europa. Berlin, 2006.S. 370–433.
11 Существует мнение, что позиция о несубординации займов в Англии обусловлена стремлением привлекать компании под свою юрисдикцию (comi-migration). Наглядным примером может служить банкротство компании BenQ Mobile Holding, где акционеры пытались избежать банкротства в Германии по
причине жесткой субординации их займов, см.: Weijs R.J., Breeman M. COMI-migration: Use or Abuse of
European Insolvency Law // European Company and Financial Law Review. 2015. Vol. 11 (4). P. 500–502, 524.
URL: https://doi.org/10.1515/ecfr-2014-0495.
12 См. также: постановление Президиума ВАС РФ от 20.06.2013 № 3810/13
высказывает и комментируя Закон о банкротстве 2002 г. (см.: Научно-практический комментарий (постатейный) к Федеральному закону «О несостоятельности (банкротстве)» / под ред. В.В. Витрянского.
М., 2003 (комментарий к ст. 4)).
10 Подробнее см., напр.: Шайдуллин А.И. Модель понижения в очередности (субординации) займов участников юридических лиц в России: в поисках оптимального регулирования. Комментарий к определению Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ от 04.02.2019 № 304-ЭС18-14031 // Вестник экономического правосудия РФ. 2019. № 10. С. 24–46; Он же. Понижение в очередности (субординация) займов участников юридических лиц в Германии и Австрии // Вестник экономического правосудия РФ. 2018. № 12. С. 116–158; Белоусов И.А. Подчинение требований по займам участников корпорации в деле о банкротстве // Вестник экономического правосудия РФ. 2018. № 5. С. 120–169; Алоян А.Э. Проблемы имплементации доктрины recharacterization в российскую правовую систему // Вестник гражданского права. 2017. № 6. С. 221–240; Кокорин И.В. Все кредиторы равны, но некоторые равнее других. К вопросу о субординации корпоративных займов при банкротстве в России, Германии и США // Вестник
экономического правосудия РФ. 2018. № 2. С. 119–137; Weijs R.J., de, Good M. Shareholders’ and
creditors’ entitlements on insolvency: who wins where? // Journal of International Banking and Financial
Law. November 2015. P. 642–645; Huber U., Habersack M. Zur Reform des Rechts der kapitalersetzenden
Gesellschafterdarlehen // Lutter M. (Hrsg.). Das Kapital der Aktiengesellschaft in Europa. Berlin, 2006.
S. 370–433.
11 Существует мнение, что позиция о несубординации займов в Англии обусловлена стремлением привлекать компании под свою юрисдикцию (comi-migration). Наглядным примером может служить банкротство компании BenQ Mobile Holding, где акционеры пытались избежать банкротства в Германии по
причине жесткой субординации их займов, см.: Weijs R.J., Breeman M. COMI-migration: Use or Abuse of
European Insolvency Law // European Company and Financial Law Review. 2015. Vol. 11 (4). P. 500–502, 524.
URL: https://doi.org/10.1515/ecfr-2014-0495.
12 См. также: постановление Президиума ВАС РФ от 20.06.2013 № 3810/13.

13 См., напр.: постановления Седьмого ААС от 08.07.2016 № 07АП-5673/16 по делу № А45-27751/2015;
Пятнадцатого ААС от 03.03.2016 № 15АП-22038/2015 по делу № А32-29345/2015; АС Волго-Вятского
округа от 12.02.2016 № Ф01-5781/2015 по делу № А38-3154/2014 и др.
14 См., напр.: Волчанский М.А. Оспаривание сделки во вред кредиторам до введения конкурсного производства. Комментарий к определению Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ от
14.02.2019 № 305-ЭС18-18538 // Вестник экономического правосудия РФ. 2019. № 8. С. 40–47; Филиппов А.С. Банкротство ликвидируемого должника: как это работает // Вестник экономического
правосудия РФ. 2015. № 6. С. 40–65; № 7. С. 49–72; Шайдуллин А.И. Модель понижения в очередности (субординации) займов участников юридических лиц в России: в поисках оптимального регулирования; Османова Д.О. Злоупотребления при несостоятельности (банкротстве) / под ред. О.А. Беляевой. М., 2020; и др.

При этом доктрина в дополнение к легальному определению конкурсных кредиторов, содержащемуся в ст. 2 Закона о банкротстве, называет два сущностных признака конкурсных кредиторов в деле о банкротстве: право на инициирование конкурсного процесса и право на управление6. Очевидно, что при такой прокредиторской направленности современного российского банкротного права сложно представить, что законодатель, так серьезно ограничив участников и акционеров в деле о банкротстве, имел целью допустить их как до равного удовлетворения требований наряду с независимыми кредиторами, так и до управления должником в процедурах банкротства путем голосования на собрании кредиторов.

Тем не менее потребовалось достаточно долгое время для того, чтобы телеологический смысл указанных норм заработал. Судебная практика очень долго к идее субординации таких требований относилась крайне осторожно. Причин этому, думается, несколько. Это и уже отмеченная новизна института банкротства в целом, требовавшая элементарного времени для понимания его особо сложных процессов7, это и общий позитивистский настрой в отечественной доктрине и судебной практике (например, даже в новейшей судебной практике до принятия Обзора судебной практики разрешения споров, связанных с установлением в процедурах банкротства требований контролирующих должника и аффилированных с ним лиц (утв. Президиумом ВС РФ 29.01.2020; далее — Обзор) почти в каждом деле, посвященном субординации требований, указывалось, что в Законе о банкротстве отсутствуют нормы, предусматривающие субординацию требований контролирующих должника лиц), а возможно, это и стремление судов выравнять несправедливый дисбаланс российского банкротного права в сторону кредиторов 8. Единственной нормой, которая может прямо служить основой для этих целей, является пока абз. 8 ст. 2 Закона о банкротстве. Однако данная норма долгое время толковалась довольно узко, имея в виду, что под нее подпадают только корпоративные по своей форме требования о выплате дивидендов, действительной стоимости доли и т.д.9 В зарубежных правопорядках в целом существует несколько классических моделей субординации10. Если говорить в общем и упростить детали, то немецкая модель  сводится к тому, что все требования участников (акционеров) должны понижаться в очередности (субординироваться), помимо прямо упомянутых в законе исключений (привилегия миноритарности и привилегия санации). Австрийская модель (похожий подход также в Италии) заключается в том, что займы участников (акционеров) понижаются в очередности (субординируются) только в том случае, если они предоставлены в условиях кризиса общества (трудной экономи- ческой ситуации). Модель переквалификации в США ориентирует суды на выяснение истинной воли участника (акционера) при предоставлении займа на основании много-численных критериев, сформулированных судами, которые свидетельствуют о том, что предоставление участника (акционера) по существу являлось вкладом в капитал (equity). И наконец, можно выделить также модель субординации (справедливая субординация в США), при которой требования участника (акционера) понижаются в очередности (субординируются) только в том случае, если будут доказаны упречность его действий и причинение вреда иным кредиторам в размере такого вреда. Кроме того, стоит упомянуть, что ряд правопорядков, а именно Франция и Англия11, не понижают в очередности требования участника (акционера). Таким образом, российский правопорядок в известном смысле стоял перед выбором одного из изложенных подходов.

Первый шаг на пути к признанию института субординации в России сделал Высший Арбитражный Суд РФ в постановлении Президиума от 30.11.2010 № 10254/10 по делу «Косых против Новосибирского хладокомбината», в котором суд указал, что участ-ники (акционеры) хозяйственного общества — должника, составляющие в совокупности высший орган управления обществом (общее собрание участников (акционеров)), ответственны за эффективную деятельность самого общества и поэтому несут опреде-ленный риск наступления негативных последствий своего управления им. Однако правовая позиция ВАС РФ не получила массового распространения в нижестоящих судах. Первое дело появилось только спустя четыре года. АС Красноярского края вынес определение от 10.09.2014 по делу № А33-16866/2013 («Красильников против агентства «Норильск Авиа Сервис»), в котором было дано тонкое телеологическое толкование правовой природе займа участника бование займа заимодавцем. Однако Верховный Суд РФ своим определением от 06.08.2015 № 302-ЭС15-3973 отменил это определение и на тот момент оттолкнулся от крайне позитивистской концепции, указав на отсутствие в российском Законе о банкротстве норм о субординации и на право участника пользоваться всем гражданско-правовым инструментарием при вступлении в отношения со своим обществом. Нижестоящие суды тогда восприняли данное определение как сигнал к изменению судебной практики и прекратили на время какие-либо попытки субординации контролирующих должника лиц при банкротстве. Более того, в судебной практике стали встречаться дела, из которых были видны случаи злоупотреблений со стороны контролирующих должника лиц13. Молодость и связанное с ней несовершенство российского банкротного права часто становится причиной того, что его нормы используются недобросовестными лицами для выстраивания различных схем. Термин «контролируемое банкротство» не является уже чем-то экзотическим и все чаще встречается в публикациях как особая форма злоупотребления правом14. Именно злоупотребления правом при банкротстве, в первую очередь со стороны контролирующих лиц, стали причиной появления и развития института субординации в России. Особенностью финансирования компаний контролирующими должника лицами в России являлось не только и даже не столько желание экономической конкуренции с независимыми кредиторами, но прежде всего желание получить фактический контроль над процедурой банкротства. Это связано с тем, что, в отличие от иностранных правопорядков, где сформировался институт субординации требований акционеров, в России кредиторы имеют гигантскую власть над процедурой банкротства (выбор управляющего и процедуры банкротства, утверждение порядка продажи имущества и т.д.). Такой контроль, учитывая несовершенство многих институтов в российском банкротном праве (в первую очередь института торгов и арбитражного управления), позволял получить в ходе торгов практически полный контроль над активом должника и не допустить эффективного оспаривания сделок должника и привлечения контроли-рующих лиц к субсидиарной ответственности. Таким образом, de jure прокредиторская направленность российского банкротного права разбивалась о de facto контроль над процедурой, который участники должника легко могли получить ввиду отсутствия института субординации требований аффилированных к должнику лиц. По-видимому, поняв это, ВС РФ начинает менять свой категоричный подход, высказанный в деле Красильникова, и в марте 2017 г. появляется первое дело, в котором возрождает своему обществу (в том числе со ссылкой на дело Косых). Здесь прозвучала и недостаточная капитализация общества на момент создания, и долгое неистребование займа заимодавцем. Однако Верховный Суд РФ своим определением от 06.08.2015 № 302-ЭС15-3973 отменил это определение и на тот момент оттолкнулся от крайне позитивистской концепции, указав на отсутствие в российском Законе о банкротстве норм о субординации и на право участника пользоваться всем гражданско-правовым инструментарием при вступлении в отношения со своим обществом. Нижестоящие суды тогда восприняли данное определение как сигнал к изменению судебной практики и прекратили на время какие-либо попытки субординации контролирующих должника лиц при банкротстве. Более того, в судебной практике стали встречаться дела, из которых были видны случаи злоупотреблений со стороны контролирующих должника лиц13. Молодость и связанное с ней несовершенство российского банкротного права часто становится причиной того, что его нормы используются недобросовестными лицами для выстраивания различных схем. Термин «контролируемое банкротство» не является уже чем-то экзотическим и все чаще встречается в публикациях как особая форма злоупотребления правом14. Именно зло-употребления правом при банкротстве, в первую очередь со стороны контролирующих лиц, стали причиной появления и развития института субординации в России. Особенностью финансирования компаний контролирующими должника лицами в России являлось не только и даже не столько желание экономической конкуренции с независимыми кредиторами, но прежде всего желание получить фактический контроль над процедурой банкротства. Это связано с тем, что, в отличие от иностранных правопорядков, где сформировался институт субординации требований акционеров, в России кредиторы имеют гигантскую власть над процедурой банкротства (выбор управляющего и процедуры банкротства, утверждение порядка продажи имущества и т.д.). Такой контроль, учитывая несовершенство многих институтов в российском банкротном праве (в первую очередь института торгов и арбитражного управления), позволял получить в ходе торгов практически полный контроль над активом должника и не допустить эффективного оспаривания сделок должника и привлечения контролирующих лиц к субсидиарной ответственности. Таким образом, de jure прокредиторская направленность российского банкротного права разбивалась о de facto контроль над процедурой, который участники должника легко могли получить ввиду отсутствия института субординации требований аффилированных к должнику лиц. По-видимому, поняв это, ВС РФ начинает менять свой категоричный подход, высказанный в деле Красильникова, и в марте 2017 г. появляется первое дело, в котором возрожда ется институт субординации как инструмент борьбы с вышеназванными злоупотреблениями при банкротстве15.
Таким образом, можно зафиксировать, что катализатором развития института субординации стали очевидные злоупотребления аффилированных c должником лиц, а не догматические соображения и требования справедливости распределения
рисков банкротства должника, что в существенной степени определяет специфику возникновения российского института субординации по сравнению с его зарубежными аналогами. Однако уже при принятии комментируемого Обзора ВС РФ попытался сформулировать идею субординации требований контролирующих должника лиц, в основе которой лежит не только злоупотребление правом, но и общие принципы корпоративного и банкротного права. Датой окончательного закрепления института субординации в судебной практике ВС РФ можно назвать 06.07.2017 (дело «Нефтегазмаш-Технологии»)16. В этом деле впервые ВС РФ прямо признал, что институт субординации существует в российском банкротном праве. Пусть правовое обоснование ВС РФ и не было несвободным от критики, тем не менее это дело стало решающим для признания института субординации в России.

После этого начинается этап исканий и размышлений о наиболее приемлемой архитек- туре этого правового института в российском банкротном праве. Имеют ли значение недобросовестность контролирующего лица, нерыночность условий займа, каков стандарт доказывания при установлении таких требований и т.д. — вот неполный перечень вопросов, которые предстояло решить17. Очевидно, что ВС РФ не мог не знать об иностранных подходах к субординации требований контролирующих должника лиц. В феврале 2018 г. происходит еще одно судьбоносное событие, показывающее, что ВС РФ склоняется к австрийской модели субординации, говоря, что ключевое значение имеет то, в каких условиях возникли требования контролирующего должника лица: если они возникли в «кризисной ситуации», то их следует субординировать18.

И наконец, в 2019 г. ВС РФ начинает обсуждать уже более тонкие вопросы — детали дизайна возведенного здания института субординации и опре делять случаи, когда возможны исключения из общего правила (дело «АнкорДевелопмент»)19. Принятие комментируемого Обзора в 2020 г. можно признать промежуточным венцом развития института субординации в России, ибо по концентрации решаемых в нем вопросов он ничуть не уступает законодательным кодификациям зарубежных стран, а где-то даже идет дальше. В любом случае дальнейший шаг уже за законодателем — согласится ли он с подходом ВС РФ и перенесет этот институт в Закон о банкротстве либо предпочтет иную архитектурную конструкцию, покажет время. Заметим, что в проекте Федерального закона «О внесении изменений в Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)» и отдельные законодательные акты Российской Федерации» (подготовлен Минэкономразвития России, ID проекта 02/04/03-20/00100272; далее — законопроект Минэкономразвития России о реструктуризации в банкротстве) предлагается модель субординации, в существенных деталях совпадающая с положениями Обзора20. Институт субординации требований контролирующих должника лиц в нашем праве, пройдя сравнительно короткий путь развития, который составил пока всего 10 лет (в Германии до первой кодификации правил о субординации прошло около 43 лет, в США — 41 год, в Австрии — 13 лет), завершился пока принятием комментируемого Обзора, который заложил твердую основу для разрешения споров в судах на долгие годы. Бизнес нуждается в правовой определенности при принятии решений, поэтому хочется надеяться, что Обзор сослужит в этом хорошую службу.
Примечательно, что Закон о замещении собственного капитала Австрии возник именно в результате требования австрийских владельцев бизнеса о правовой определенности21. Правовые позиции, заложенные в Обзоре, имеют определенную внутреннюю системати-ку, позволяющую находить ответы на сложные вопросы не только из буквального смысла конкретного его пункта, но также из базовых постулатов и политико-правовых резонов, содержащихся в нем. Содержание некоторых правовых позиций разнесено по нескольким пунктам Обзора, поэтому его можно понять и правильно применять, только уяснив его общую систему. В рамках настоящего комментария мы видим задачу не только донести до читателя общую систематику Обзора, мотивы, лежащие в основе правовых позиций, которые прямо сформулированы ВС РФ, но и обсудить, в каких направлениях еще можно развить российское право по этому вопросу с учетом зарубежного опыта.
Отдельным сложным вопросом, которого Обзор не касается, по-видимому, в силу самого жанра документа, является вопрос действия Обзора во времени, в том числе и вопрос его применимости к спорам, которые были рассмотрены до его публикации. С одной стороны, Обзор, как и любые другие абстрактные разъяснения высшей судебной инстанции подобного рода, в отличие от постановлений Пленума ВС РФ, не имеет обязательной силы для применения нижестоящими судами.
С другой стороны, в данных абстрактных разъяснениях ВС РФ выработал определенную правовую позицию и очевидно, что неследование ей будет чревато для нижестоящих судов перспективой отмены судебных актов. Поэтому очевидно, что с момента принятия Обзора все суды будут следовать закрепленным в нем правовым позициям, как они следуют позициям, выраженным в аналогичных документах ВАС РФ и ВС РФ, и более того, часто следуют правовым позициям, принимаемым по конкретным делам. Иными словами, абстрактные обзоры по вопросам судебной практики, принимаемые вышестоящей инстанцией, имели до недавнего времени22 с процессуальной точки зрения так называемую скрытую, или мягкую, силу — они не являются обязательными для нижестоящих судов разъяснениями, но следование правовым позициям, изложенным в таких документах, осуществляется под страхом отмены судебного акта, а такой показатель, как процент отмен судебных актов, в свою очередь, заметно влияет на дальнейшую карьеру судьи, присвоение классного чина и т.д. Как уже отмечалось, общая идея субординации была выражена в судебных актах ВС РФ до принятия Обзора, причем через преодоление собственной негативной практики. По-видимому, последнее особенно повлияло на отношение нижестоящих судов к восприятию правовых позиций ВС РФ, которые также эволюционировали и использовали различную правовую аргументацию. Судебная практика по субординации не отличалась единообразием, ибо суды, по существу, терялись в большом количестве определений ВС РФ по конкретным делам, в которых было очень сложно разглядеть логичную и стройную систему. Более того, скорее всего, этой системы и не было, ибо это был этап исканий и развития. С этой точки зрения принятие Обзора было просто необходимо.
Очевидно, что те судьи, которые проявили осторожность и не торопились менять сложившиеся подходы к субординации до принятия Обзора, не сильно рисковали, учитывая общий процент дел, пересматриваемых ВС РФ. Более того, до принятия Обзора суды субординировали контролирующих должника лиц в основном только тогда, когда об этом заявлялись соответствующие требования от других лиц, участвующих в деле о банкротстве. Правило о том, что очередность удовлетворения требований должна устанавливаться судом независимо от заявления стороны, можно вывести только из настоящего Обзора (п. 3). Поскольку обзоры судебной практики имели скрытую силу и ВС РФ прямо не сказал об их обратной силе (п. 5 ч. 3 ст. 311 АПК РФ), они не могут служить основанием для пересмотра состоявшихся судебных актов по новым обстоятельствам.
Однако та же скрытая сила позволяла использовать правовую позицию при проверке обжалуемого акта в суде вышестоящей инстанции. Именно последнее продемонстрировал сам ВС РФ, отменив судебные акты нижестоящих судов, которые были приняты до Обзора23. Доводы о придании абстрактному разъяснению24 обратной силы здесь неприменимы, поскольку ничто не мешало судьям ВС РФ отменить эти акты без Обзора, просто руководствуясь внутренним убеждением при рассмотрении конкретного спора и следовать собственному пониманию правовой нормы, отличному от ее понимания нижестоящими судами (ложная обратная сила). Именно так и развивается право, именно в этом и состоит задача верховного суда, в какой бы юрисдикции он ни находился. Конечно, правовая позиция ВС РФ как органа высшей судебной власти, если она ошибочна, может иметь и неблагоприятные экономические или политико-правовые последствия, но это уже будет устраняться законодателем и победителем в этой конкуренции двух ветвей власти будет само право. Единственное, как не раз отмечал Конституционный Суд РФ, такое развитие не должно нарушать определенность правовых норм и стабильность гражданского оборота, но это уже достигается с помощью других процессуальных институтов, в том числе res judicata25. Высшая судебная инстанция в целом должна развивать право на будущее.
Постановление № 13, хочется надеяться, оставляет рассуждения о мягкой силе в прошлом. ВС РФ, продолжая свой спор с КС РФ26, в абз. 5 п. 28 указанного постановления дает судам кассационной инстанции обязательные разъяснения о том, что при проверке правильности применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права суд кассационной инстанции применительно к ч. 4 ст. 170 АПК РФ устанавливает, соответствуют ли выводы судов, помимо прочего, практике применения норм, содержащихся в обзорах судебной практики, утвержденных Президиумом ВС РФ. Таким образом, Верховный Суд фактически приравнял статус разъяснений, содержащихся в обзорах судебной практики, к статусу разъяснений, содержащихся в постановлениях пленума высших судебных инстанций. Представляется, что такой подход должен породить установление единых унифицированных более жестких правил действия разъяснений ВС РФ во времени, независимо от того, в каком документе они содержатся. В том числе более остро встает вопрос о юридической силе документов при наличии в них коллизий и, скорее всего, возникнет необходимость отмены обзоров в случае «устаревания» правовых позиций, по аналогии с отменой постановлений пленума в схожих ситуациях, в том числе в связи с принятием новыхразъяснений. В любом случае с точки зрения укрепления правовой определенности указанный пункт постановления № 13 можно только приветствовать. В зарубежной практике в силу отсутствия такого унификационного инструмента, как абстрактные разъяснения высших судов, вопрос об обратной силе правовых позиций высшего суда по субординации, по нашим сведениям, подобным образом не стоял, хотя доктрина субординации также впервые появилась в судебной практике. Однако в Германии, например, модель субординации изменилась в результате реформы 2008 г., когда вместо мягкой модели (субординация в кризис) законодатель закрепил жесткую (субординация всех займов). Вопрос действия во времени законодателем был решен в ст. 103d соответствующего Вводного закона (EGInsO), где говорилось, что если дело о банкротстве было возбуждено до 01.11.2008, то продолжают применять

« Вернуться