Прошло чуть более года после того, как Президиум ВС попытался систематизировать правовые подходы к включению контролирующих должника и аффилированных с ним лиц (КДЛ, аффилянты) в реестры кредиторов (Тематический обзор Президиума по установлению требований КДЛ  и аффилированных с должником лиц от  29.01.2020 года).

Надо отметить, что окончательной ясности в этот спорный вопрос внесено не было. В частности, остались без ответа и были отданы на откуп нижестоящим судам два ключевых вопроса:

(а) что такое имущественный кризис должника и как он должен определяться – фактом неплатежеспособности (формальными признаками банкротства) или ситуацией объективного банкротства (критическое состояние чистых активов, указывающее на  утрату возможности погасить требования кредиторов).  Полагаю, разница здесь большая. Кроме того,  объективное банкротство вещь, КАК НИ СТРАННО ЭТО ЗВУЧИТ, субъективная  и зависит от ее восприятия соответствующим лицом. Момент "осознания" объективного банкротства сложно определить даже в отношении руководителя должника (Определение ВС от 20.07.2017 №309-ЭС17-1801), не говоря уже о третьих лицах.   

(б) в какой ситуации компенсационное финансирование со стороны КДЛ или аффилянта повлечет  понижение очередности: в случае, когда финансирование МОЖЕТ привести к финансовому кризису или  при наличии уже НАСТУПИВШЕГО кризиса.  Тоже «две большие разницы». Эту неопределенность можно дополнить ситуацией, когда компенсационное финансирование было длящимся и начиналось при отсутствии кризиса и его угрозы.

Отчасти практика Экономической коллегии в прошлом году пыталась закрыть этот пробел, однако четкого ответа на вопрос о содержании имущественного кризиса, моменте его «осознания» контролирующим лицом,   с которого компенсационное финансирование не может рассчитывать на третью очередь, мы не получили.  

Как результат такой неопределенности – «волатильность» практики внизу.

Однако, главное не то, что прямо сказано в Обзоре – не те ограничения  для КДЛ, которые он установил – а то, что может из него следовать,   каким может быть следующий шаг в отношении этой группы кредиторов, в частности  - какие негативные последствия могут ждать тех КДЛ, которые уже включены в реестр. Можно ли требовать ограничения их прав в процедуре и понижения очередности удовлетворения требований?

Отчасти на этот вопрос отвечает сам Тематический обзор в двух пунктах (8 и 12), обозначая негативную для КДЛ и аффилянтов тенденцию, которая в дальнейшем, не сомневаюсь, будет продвигаться нижестоящими судами (в принципе – уже продвигается).

Первое и самое очевидное (п. 12 Обзора) – это лишение «контролеров» возможности влиять на выбор арбитражного управляющего. Обзор закрепил позицию, которая не оставляет сомнения – такие лица в любой процедуре не могут участвовать в выборе управляющего. Применяя этот подход надо также учитывать правовые позиции Экономической коллегии, в соответствии с которыми даже косвенные признаки взаимозависимости (или просто связанности) должника, кредитора и предложенного им арбитражного управляющего должны вести к отклонению его кандидатуры (Определение ВС от 26.08.2020 №308-ЭС20-2721).

Второе – менее очевидное. В пункте 8 Обзора описана ситуация, когда контролирующее лицо, включенное в третью очередь реестра, было лишено права на удовлетворение в составе этой очереди в связи с привлечением его к субсидиарной ответственности. Ранее вопрос погашения требований привлеченных к субсидиарной ответственности контролирующих лиц и их аффилянтов был законодательно урегулирован пунктом 11 Статьи 61.11 ЗоБ, который исключает возможность погашения требований таких лиц из суммы субсидиарной ответственности.

Пункт 8 Обзора,  расширил ситуацию и предложил исключить погашение требований привлеченного к субсидиарной ответственности  КДЛ от любых источников в составе третьей очереди. Подход логичный и ожидаемый – требования виновных в банкротстве кредиторов (одновременно КДЛ) не могут удовлетворяться наряду с требованиями независимых кредиторов (по сути потерпевших от действий КДЛ).

Но важнее здесь перспектива – она в том, чтобы  КАК МИНИМУМ отстранить от погашения в третью очередь не только требования  привлеченного к субсидиарной ответственности КДЛ, но и всех аффилированных с ним лиц  (в том числе, аффилированных неформально).

Такой подход вполне согласуется с правовой позицией ВС в отношении фактической аффилированности - исходя из характера хозяйственных отношений и презумпции получения выгоды группой, в которую входит должник и КДЛ (Определения от 06.08.2018 г. №308-ЭС17-6757 и от 31.08.2020 № 305-ЭС19-24480).

То есть, если включенное в реестр КДЛ привлечено к субсидиарной ответственности за доведение до банкротства и в результате таких действий аффилированной группой (в которую входит должник и КДЛ) получена выгода – все члены такой группы должны быть лишены права получить удовлетворение в составе третьей очереди. Полагаю это вполне логично.  

Однако задачей МАКСИМУМ здесь все же было бы отстранение от погашения в третью очередь требований всех включенных в реестр КДЛ (даже не привлеченных к субсидиарной ответственности), если будет установлено, что они предоставили компенсационное финансирование в условиях имущественного кризиса должника. Эти обстоятельства могут быть установлены в рамках рассмотрения разногласий управляющего и соответствующего кредитора до начала рассчетом по третьей очереди. Считаю, что вал таких споров – это тоже вопрос времени. В сложившихся условяиях вообще лучше подстрахаваться и до начала расчетов "просудить" разногласия с КДЛ и аффилянтами, поставиви вопрос об ограничении их прав (некоторые АУ уже пытаются это делать - Постановление 13 ААС от 29.01.2021 года №13АП-35871/20).

Отдельно надо отметить еще одну смежную тенденцию  не в пользу контролирующих лиц, являющихся одновременно кредиторами должника. Речь идет о судебных актах по делу № А40-51687/2012 (банкротство ООО «Клиника-М»).

Определением суда первой инстанции, оставленным без изменения апелляционным и кассационным постановлениями по этому делу, к убыткам привлечены лица, которые осуществляли фактический контроль ОДНОВРЕМЕННО над должником, его залоговым кредитором и контрагентом по сделке должника (аренда имущества). Пользуясь таким многосторонним контролем, бенефициары (они же кредиторы) инициировали и одобрили заключение договора аренды имущества должника по мизерной цене, при этом получая выгоду через контролируемого арендатора.  Редкий случай, когда к ответственности привлекается, по сути - КРЕДИТОР за недобросовестное использование своих процедурных полномочий.  Оговорюсь, что Экономическая коллегия отменила указанные акты – НО на основании недоказанности фактического ущерба, выводы о наличии контроля и недобросовестных действий кредитора опровергнуты не были.  

При  этом,  в Определении Экономической коллегии ситуация была названа соучастием кредиторов в действиях управляющего (причинивших вред прочим кредиторам). Это интересный штрих не в пользу лиц, контролирующих процедуры банкротства – Экономическая коллегия фактически признает, что вместе с арбитражным управляющим к ответственности могут быть привлечены лица, которые  недобросовестно используют свои полномочия конкурсных кредиторов и свой объективный контроль над ней.

В итоге   надо отметить, что права КДЛ и аффилянтов должника  в процедурах банкротства будут подвергнуты дальнейшему ограничению, особенно в случаях, когда такие лица до введения процедуры или в ее процессе действовали недобросовестно и получили выгоду, на которую не могли претендовать.