Руководители (и прочие контролирующие коммерческую организацию лица) редко вспоминают об обязанности по подаче заявления о банкротстве должника –  возглавляемого (или контролируемого) ими предприятия. Причиной тому, и неосведомленность (по сути, правовое невежество), и стойкое убеждение, что банкротство – это «тема» кредиторов и их головная боль. Однако практика последних двух лет  говорит об обратном.  Эту «головную боль» кредиторы и арбитражные управляющие должника все чаще перекладывают на соответствующих контролирующих лиц в рамках обособленных споров о привлечении таких лиц к субсидиарной ответственности за неподачу (несвоевременную подачу) заявления должника (ст.61.12 ЗоБ).

Диспозиция указанной выше нормы ЗоБ  довольно простая – для ее применения достаточно установить наличие  оснований для подачи заявления (чаще всего – признаков неплатежеспособности и недостаточности имущества) и факта необращения уполномоченного лица с соответствующим заявлением в суд (в установленный срок)

На практике, в текущих финансовых условиях,  масса предприятий работает с просрочкой платежей и/или имеет отрицательные чистые активы и такая ситуация (следуя буквальному толкованию статьи 9 ЗоБ) обязывает директора или иных контролирующих лиц – обратиться в арбитражный суд с заявлением о собственном банкротстве. Фактически это делают единицы.

Значит ли это, что все остальные -  потенциальные ответчики по искам о привлечении к субсидиарной ответственности, причем с высоким риском удовлетворения таких требований?

Пожалуй, ответ здесь будет условно – отрицательный: практика ВС смогла сформировать несколько важных критериев и ограничений на пути огульного привлечения к субсидиарной ответственности контролирующих лиц (за неподачу заявления должника). Внизу постараюсь привести некоторые их них.

(1). Определение момента возникновения обязанности по подаче заявления Должника

Основанием для подачи заявления должника  не могут являться признаки неплатежеспособности (долг 300 т.руб. при просрочке 3 месяца) и/или такие же формализованные признаки недостаточности имущества (превышение обязательств над активами в текущем балансе). Заявление должника должно быть подано в ситуации «объективного» банкротства»,  то есть критического уменьшения стоимости чистых активов до уровня, который указывает на очевидную утрату возможности погашения требований кредиторов.  

При определении момента подачи соответствующего заявления во внимание принимается то, когда руководитель (иное  контролирующее лицо) мог  установить признаки объективного банкротства и был ли у таких лиц разумные основания надеяться на преодоление кризиса.

Иными словами текущая просрочка платежа, как и текущий отрицательный баланс – сами по себе не требуют  подачи заявления должника. Такое заявление должно быть направлено в суд, когда активы должника не имеют потенциальных тенденций к росту, а пассивы напротив увеличиваются и такой разрыв не может быть восстановлен за счет реабилитационных мероприятий или внешних источников. При этом осознание руководителем этой диспропорции и ее фатального (для должника) характера носит субъективный характер – определяется в каждом конкретном случае, исходя из информированности руководителя о состоянии собственных активов, конъюнктуры рынка, возможности привлечения внешнего финансирования.   

(Определения ВС №309-ЭС17-1801 от 20.06.2017 года; № 306-ЭС17-13670 от 29.03.2018 года).  

Для наглядности приведу небольшой пример из практики – в рамках процедуры банкротства общества уполномоченный орган объявил о намерение обратиться с заявлением о субсидиарной ответственности за неподачу заявления к директору должника. Однако последнему удалось радикально уменьшить размер такой ответственности, ссылаясь на то, что нарастающая неплатежеспособность и недостаточность имущества не указывали на объективное банкротство до момента, пока они покрывались вероятной рыночной стоимостью принадлежащей должнику недвижимости (которые на балансе были учтены по мизерной остаточной стоимости).  При этом директор заранее подготовил отчеты об оценке и исходил из того, что кризисные явления в деятельности общества могут быть купированы «ликвидационным» сценарием – то есть распродажей активов и погашением требований. Уполномоченный орган с такой логикой согласился и определили дату подаче заявления значительно позже, что уменьшило объем ответственности.   

(2). Размер субсидиарной ответственности за неподачу заявления

По общему правилу в сумму субсидиарной ответственности (за неподачу заявления) включаются все обязательства, возникшие после наступления срока подачи заявления и вплоть до возбуждения дела о банкротстве.

Для правильного определения размера субсидиарной ответственности важно понимать, что момент возникновения обязательства обычно не совпадает со сроком его исполнения (платежа). Последний (при оплате по «факту») возникает в более поздний период. В этой связи, важно определить какие именно обязательства перед кредиторами возникли в период бездействия контролирующего лица (уклонения от подачи заявления), отличая их от тех, по которым в этот период наступили сроки платежей. Это обстоятельство может очень существенно повлиять на размер субсидиарного долга (Определение ВС №310-ЭС20-7837 от 28.09.2020 года).   

Также при определении размера ответственности можно исключить обязательства, возникшие в результате правоотношений, от которых должник (в период уклонения от подачи заявления) не мог отказаться  в силу тех или иных причин (включая причины, связанные с социальным и публичным интересом). Перечень таких исключений законом и практикой не определен и в каждом конкретном случае должен устанавливаться отдельно (Определение ВС № 306-ЭС17-13670 от 29.03.2018 года).      

(3). Ограничение на привлечение к ответственности за неподачу заявления должника, контролирующих должника лиц, которые вправе инициировать принятие решения о ликвидации должника  (пункт 3.1. статьи 9 ЗоБ)

Действующая ныне редакция закона о банкротстве отдельно предусматривает ответственность формально или фактически контролирующих должника лиц  за уклонение от созыва заседания органа управления должника для принятия решения об обращении с заявлением должника (в случае бездействия руководителя). И соответствующая волна заявлений уже поступает в арбитражные суды.  Однако тут следует учесть, что эта норма является новацией, которая была введена в действие законом   от 29.07.2017 гола №266-ФЗ. До этого момента Закон о банкротстве не предусматривал ни обязанности по принятию соответствующего решения ни ответственности за это. То есть соответствующее бездействие со стороны контролирующего лица, совершенное до вступления в силу соответствующих изменений не влечет субсидиарной ответственности   (Определение ВС №310-ЭС20-7837 от 28.09.2020 года).