Новости

Как избежать субсидиарки: основания освобождения КДЛ от ответственности

В отношении контролирующих лиц действует презумпция вины. А один трендов развития института — расширение круга лиц, которые будут отвечать по долгам должника. Несмотря на это, существуют способы, которые помогут избежать субсидиарной ответственности. Для этого в том числе нужно документально доказать добросовестность и разумность в принятии управленческих решений.

Говоря о субсидиарной ответственности, необходимо обратить внимание на постановление Пленума Верховного суда от 21.12.2017 № 53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве».

По общему правилу, необходимым условием отнесения лица к числу контролирующих должника является наличие у него фактической возможности давать должнику обязательные для исполнения указания или иным образом определять его действия (п. 3 ст. 53.1 ГК, п. 1 ст. 61.10 закона «О банкротстве»).

Все бы было замечательно, если бы суды при привлечении к субсидиарке придерживались устоявшейся практики или хотя бы законодательства, а не формировали из года в год новую судебную практику по основаниям привлечения к субсидиарной ответственности.

Суды в формировании правовых позиций исходят из того, что КДЛ понимается физическое или юридическое лицо, имеющее либо имевшее не более чем за три года, предшествующих возникновению признаков банкротства, а также после их возникновения до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом, право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника, в том числе по совершению сделок и определению их условий. А дальше начинается интерпретация всего и вся, как определить такое лицо.

На сегодняшний день надо быть предусмотрительным в своих переписках, вступая в какую-либо группу в мессенджерах, особенно с персоналом должника, занимающим номинально руководящие позиции. Важно помнить, что такая переписка в случае, если в ней будет содержаться указание на совершение каких-либо действий, может привести к привлечению такого лица, который давал распоряжения, к субсидиарной ответственности (например, дело № А40-228256/2017). 

Предполагается, что лицо, которое извлекло выгоду из незаконного, в том числе недобросовестного, поведения руководителя должника, является контролирующим (подп. 3 п. 4 ст. 61.10 закона «О банкротстве»).

Далее, необходимо также понимать, что в случае, если налоговым органом в акте налоговой проверки лицо уже определено как КДЛ, почти 100%-ная вероятность, что такое лицо также будет привлечено к субсидиарной ответственности. При этом достаточно установления факта дачи прямых указаний персоналу проверяемого налоговым органом лица при проведении налоговой проверки. Суд не будет при рассмотрении заявления о привлечении к субсидиарной ответственности даже устанавливать степень влияния такого лица на деятельность должника, а также устанавливать размер такого ущерба, так как он считается по сути доказанным именно на основании проведенной налоговой проверки.

16 августа 2017 года ФНС опубликовала письмо № СА-4-18/16148@ «О применении налоговыми органами положений главы III.2 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ», в котором разъяснила и даже развила новые нормы о субсидиарной ответственности КДЛ, вступившие в силу 1 июля этого же года, а также дала рекомендации относительно порядка их применения территориальными инспекциями.

Налоговый орган привел примерный перечень оснований, характеризующих неформальные личные отношения, позволяющих суду по своему усмотрению признать лицо контролирующим должника по не предусмотренным законом «О банкротстве» основаниям. В том числе по основаниям, которые установили в ходе оперативно-розыскных мероприятий: совместное проживание, совместная работа, совместное обучение и т. п.

Важно: в силу п. 8 ст. 61.11 закона «О банкротстве» и абз. 1 ст. 1080 ГК, если несколько контролирующих должника лиц действовали совместно, они несут субсидиарную ответственность за доведение до банкротства солидарно. В целях квалификации действий КДЛ как совместных могут учесть согласованность, скоординированность и направленность этих действий на реализацию общего для всех намерения. То есть могут принять во внимание соучастие в любой форме, в том числе соисполнительство, пособничество и т. д. Пока не доказано иное, предполагается, что являются совместными действия нескольких контролирующих лиц, аффилированных между собой.

Формально, даже если есть установленный налоговым актом КДЛ, это не значит, что номинальный исполнительный орган к такой ответственности не будет привлечен. Будет, солидарно с КДЛ в полном объеме.

Есть ли способы избежать субсидиарной ответственности?

Чтобы избежать риска привлечения к субсидиарке, надо постараться исключить факторы, которые могут повлечь субсидиарную ответственность.

Так, согласно действующему законодательству, к контролирующим должника лицам нельзя отнести лиц, если такое отнесение связано исключительно с прямым владением менее чем 10% уставного капитала юрлица и получением обычного дохода. Тем не менее, даже если у учредителя менее 10% долей в уставном капитале общества, это не значит, что, утверждая сделку, которая составляет более чем 25% от уставного капитала компании, он не будет привлечен к субсидиарной ответственности. Если такая сделка привела к банкротству и повлекла значительный вред для кредиторов, то такое привлечение к ответственности, если она была одобрена учредителями, фактически решенный вопрос.

Что же все-таки делать? Самый разумный совет: всегда соблюдать требования законодательства, своевременно рассчитываться по долгам и вести дела с «должной осмотрительностью», своевременно и в полном объеме взыскивать дебиторскую задолженность.

В российском законодательстве в отношении контролирующих лиц действует презумпция вины.

Чтобы избежать привлечения КДЛ к субсидиарной ответственности, КДЛ фактически необходимо документально будет доказать:

• отсутствие вины КДЛ в причиненных убытках;
• добросовестность и разумность в принятии управленческих решений;
• отсутствие причинно-следственной связи между действиями или бездействием КДЛ и убытками компании.

Субсидиарная ответственность не наступит, если:

• должник вел активную хозяйственную деятельность, частично гасил долги перед кредиторами, вел переговоры с контрагентами (определение ВС от 23.04.2018 по делу № А31-4988/2015);
• должник активно искал инвесторов для поддержания предприятия (постановление АС Поволжского округа от 20.02.2019 по делу № А57-7033/2016);
• должник проводил комплекс мер по увеличению производственных мощностей, заключал договора с условием отсрочки платежа должником (постановление АС Уральского округа от 03.07.2018 по делу № А50-17430/2015).

П. 19 постановления Пленума ВС от 21.12.2017 № 53 указывает, что «…доказывая отсутствие оснований привлечения к субсидиарной ответственности, в том числе при сопровождении установленных законом презумпций [п. 2 ст. 61.11 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве) "], контролирующее лицо вправе ссылаться на то, что банкротство обусловлено исключительно внешними факторами (волатильность рубля при необходимости осуществления платежей за рубеж, внедрение внешних санкций не по вине должника, наступление дефолта, наступления форс-мажора, иными событиями и т. п.)…».

Этот пункт говорит о том, что если экономическая ситуация в стране или в конкретной отрасли плохая, то ее обязательно нужно учитывать, а технико-экономическое обоснование или проведенный финансовый анализ сделки до ее заключения может дать гарантию непривлечения КДЛ к субсидиарке. Таким образом, не всегда неплатежеспособность и банкротство общества связаны с непосредственными действиями руководящего состава.

Чтобы не быть привлеченным к субсидиарке или хотя бы минимизировать свои риски к ее привлечению, а если это не удается, то попытаться субсидиарную ответственность перевести в русло ответственности по возмещению причиненного ущерба, надо анализировать бизнес и выстраивать механизмы защиты бизнеса и активов. 

Какие еще существует способы защиты от риска привлечения к субсидиарной ответственности по российскому праву:

• разработка грамотной юридической структуры бизнеса;
• использование механизмов ЗПИФ для защиты имущественных прав;
• полный контроль управления имеющейся кредиторской задолженностью.

Если же риск наступления субсидиарной ответственности уже очевиден, не рекомендуем заключать брачные договоры, оформлять безвозмездные сделки по передаче имущества привлекаемого к субсидиарной ответственности КДЛ на иных лиц.

Один из основных трендов развития института субсидиарной ответственности — расширение круга лиц, которые будут отвечать по долгам должника. Так, в одном из дел ВС отменил судебные акты в части отказа в привлечении несовершеннолетних лиц к субсидиарке и направил спор в этой части на новое рассмотрение. При этом ВС согласился с выводами нижестоящих судов о недоказанности того, что дети являлись контролирующими должника лицами. Более того, в определении говорится, что к несовершеннолетним детям контролирующих лиц неприменима презумпция контролирующего выгодоприобретателя в силу объективных особенностей отношений несовершеннолетних детей и их родителей. При новом рассмотрении дела суды первой и апелляционной инстанций привлекли детей к субсидиарной ответственности со всеми вытекающими последствиями в виде пожизненного характера долга, хотя высшая судебная инстанция прямо не указала, что дети могут быть выгодоприобретателями. То есть фактически суды признали детей выгодоприобретателями в отсутствие их умысла на отчуждение активов.

Итак, повторюсь, наш основной совет тем, кто не хочет быть привлеченным к субсидиарной ответственности, — не доводить ситуацию до критического момента, работать с юристом, грамотно выстраивать юридическую структуру бизнеса, а также в случае необратимости банкротства — готовиться к нему и действовать строго по той дорожной карте, что составит вам юрист в вашей конкретной ситуации.